商业特许经营的法律风险及其防范_民商法论文.doc

商业特许经营的法律风险及其防范【关键词】特许经营；法律风险；防范【正文】商业特许经营，乂简称为特许经营，有时也称为特许加盟，是指拥有注册商标、企业 标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可 其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向 特许人支付特许经营费用的经营活动作为一种营销方式，特许经营在国外己有一百多年的 历史，目前己发展为一•种成熟的营销方式，在许多国家特别是发达国家被广泛采用B 2000 年以來，我国特许经营总体呈稳定快速的发展趋势据统计，截至2005年年底，我国已有 2320个特许经营体系，如肯德基、麦当劳、全聚徳、华联超市等，涉及餐饮、零售、洗衣、 室内装饰、休闲健身等60多个行业、业态，特许加盟店约16万家截至2006年底，中国 特许体系数量超过2600个，加盟店近20万个，分別比上年增长13%和16%特许经营的发 展，在调整和改善流通结构，促进中小企业发展，扩大就业等方面发挥了积极的作用三年 前，商务部制定发布的《商业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）实施；去年，国务院 通过的《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）乂开始实施，从更高的立法层次上专 门对商业特许经营作出了调整。

从法律层面上观察，商业特许经营面临不少法律风险，无论是特许人还是被特许人， 必须认清这些风险并加以有效防范从商业特许经营的发展实际出发，结合商务部《办法》 和国务院《条例》的规定，笔者认为，商业特许经营的参与者应当注意以下儿个法律风险:一是特许经营的主体资格风险从事商业特许经营，必须具备符合相关法律法规规定 的从业主体资格对此，《条例》从实体和程序两个方面对此加以严格规定在实体方面， 规定从事商业特许经营的企业首先必须拥有注册商标、金业标志、专利、专有技术等经营资 源据此，实践小有些特许金业的格式合同小订立的是“商标”而非“注册商标”，这就蕴 涵着法律风险，因为《条例》明确规定为拥有“注册商标”，即非注册商标不能成为特许加 盟的条件其次，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持 续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力再次，特许人应当拥有至少2个直营 店，并且经营时间超过1年，即所谓“一年两店”最后，根据商务部《办法》的规定，还 耍求特许人具有良好信誉，无以特许经营方式从事欺诈活动的记录，如果需特许人提供货物 供应的特许经营，特许人应当具有稳定的、能够保证品质的货物供应系统，并能提供相关的 服务。

实践中有些企业，实际上并不具备这些硕性条件，但也假借特许加盟的名义，从事违 规经营，对消费者及其他经营者的合法权益造成了极人损害，一口杳处即招致法律责任的追 求，这样的主体资格风险不得不防范在程序方面，《条例》规定了强制备案制度与特殊情形下的批准制度从事特许经营活 动是当事人的民商事权利，本质上是私权利，追求意思B治，政府不宜对其实行行政许可, 但如果赋了经营者完全的H治空间，则无疑存在很人的法律风险，因此有必要对其经营活动 进行监督管理鉴于此，《条例》规定特许人应当白首次订立特许经营合同ZH起15日内， 依照规定向商务主管部门备案具体说來，在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动 的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市 范围从事特许经营活动的，应当向国务院谢务主管部门备案备案时应当提交营业执照复印 件或者企业登记（注册）证书复印件、特许经营合同样木、特许经营操作手册、市场计划书、 表明其符合成熟经营模式和足够经营能力的书面承诺及相关证明材料等文件资料特许经营 的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交冇关批准文件商务主管 部门应当白收到特许人提交的上述文件资料之FI起10 H内予以备案，并通知特许人。

如果 特许人提交的文件、资料不完备，商务主管部门可以要求具在7 H内补充捉交文件、资料 商务主管部门应当将备案的特许人名单在政府网站上公布，并及时更新通过这些规定，在 商业特许经营的主体资格方面进行了严格规定，防止不符合经营条件的企业打看特许经营旗 号混入特许经营行业二是特许经营的行为规范风险如果说主体资格的法律风险主要存在于市场准入环节, 那么，行为规范风险则主要存在于特许经营的整个过程对此，《条例》从特许经营合同、 特许经营的服务和费用以及特许经营权Z转让等方面，界定了特许人和被特许人的权利义 务在特许经营合同方面，《条例》要求从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书 面形式订立特许经营合同，包括的条款主要冇特许人、被特许人的基木悄况；特许经营的内 容、期限；特许经营费用的种类、金额及其支付方式；经营指导、技术支持以及业务培训等 服务的具体内容和提供方式；产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；产品或者服务的 促销与广告宣传；持许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担;特许经营合同的变更、 解除和终止；违约责任；争议的解决方式以及特许人与被特许人约定的其他事项特许人和 被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单 方解除合同。

在合同期限方面也专门作出了规定，即除非被特许人同意，特许经营合同约定 的特许经营期限应当不少于3年，但特许人和彼特许人续签特许经营合同的，则不适川该规 定应当说，在市场经济的大背景下，尊重经营者的意思自治需要发挥合同的作用，但不 少企业在合同的订立和履行管理方面存在大量法律漏洞冇这样一个案例足以说明特许经营 合同Z重要：某叩加入某知名餐饮企业的特许经营体系，主营欧式特色小吃，特许方和受许 方约定，某卬经营的小吃的原料必须向特许方采购，不得向其他第三方采购同时，作为合 同附件的《运营手册》约定，特许方向加盟商提供的原料必须是从委内瑞拉进口的原料某 甲加盟该品牌后起初经营效益尚可，但后來冇不少客户提出食品中冇界味，经初步检查发现 从特许方采购的原料有问题，某甲多次和总部沟通，希望就原料问题取得总部的支持，对于 已经造成的损失希望得到一定的补偿，但特许方对此置若罔闻，遂产牛纠纷，加盟店的经营 每况愈Fo显然，本案受许方某甲没有及时防范特许方原料提供是否符合合同约定，特许方 的不适当履行导致纠纷产牛，使小吃店牛意受损实践中，特许经营合同纠纷是特许经营纠 纷中最为常见的一种，一旦出现纠纷就会陷入风险的旋涡，这样的法律因境还不如从合同的 规范方面尽早入手，将风险发生的口J能性控制在最小程度。

其次，特许人应当向被特许人捉供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被 特许人持续捉供经营指导、技术支持、业务培训等服务特许经营的产品或者服务的质量、 标准应当符合法律、行政法规和国家冇关规定的要求特许人要求被特许人在订立特许经营 合同前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方 式特许人向被特许人收取的推广、宣传费用，应当按照合同约定的用途使用推广、宣传 费用的使用悄况应当及时向被特许人披露特许人在推广、宣传活动中，不得冇欺骗、误导 的行为，其发布的广告中不得含冇宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容未经特许人 同意，被特许人不得向他人转让特许经营权被特许人不得向他人泄銘或者允许他人使用其 所掌握的特许人的商业秘密特许人应当在每年第一季度将具上一年度订立特许经营合同的 情况向商务主管部门报告显然，这些立法规定的初衷是在特许人和被特许人、消费者以及其他经营者Z间建立 起和谐的法律关系，防止经营资源遭遇侵权Z风险、侵害消费者权益Z风险以及不正当竞争 风险这就要求特许人必须建立规范管理的生产经营系统，确保被特许人的经营行为依法规 范运作，上个世纪中期就开始实施特许经营的“麦当劳”，冇著名的“QSCV”（质量、服务、 卫生和价值）经营方针，又冇“3S主义”（简单化、标准化、专业化）的经营理念，具有极 富竞争力的战略意义，加盟店也自主维护特许人品牌。

否则，被特许人一旦“砸了牌了”， 损失会不可预计例如，原犬津“狗不理”集团旗卜的连锁加盟店使用“狗不理”品牌并签 订了长期“牌匾费”合同，只耍交钱就可以用“狗不理”旗号，结果由于许可方的松散管理, 导致被许可方疏于履行维护品牌的义务，从而造成人量无形资产流失，对“狗不理”品牌形 象影响极坏，使新犬津“狗不理”不得不卜-令捉前收回在全国范围内70多家加盟店的经营 许可权不仅如此，特许经营实践中还经常发生商标侵权纠纷、企业名称侵权纠纷，如“傍名 牌”的侵权行为此外，特许经营合同解除或者期满后，不少加盟者仍然继续从事与特许者 相同的行业，或者特许企业的员工在离职后，利用在特许企业获知的i谢业秘密和专冇技术, 从事与特许经营企业冇竞争性的行业，这都会构成不正当竞争例如，两年前北京市第二中 级人民法院终审判决的山西“百関”裤业诉北京“百圆城”商标侵权一案，即驳回可北京 百岡城服装有限公司的上诉，维持了原判山西“百圆”是一家以裤装销售为主的大型特 许经营连锁企业，白成立以來已在全国各地发展了 890多家加盟店，北京“百圆城”副总 经理张某曾是山西百圆公司的加盟商，后來登记成立“百园城”公司开展裤装牛意。

法院审 理认为，被告突出使用“百圆城”字号侵犯了原告百圆公司的商标专用权，同时还认定被告 构成不正当竟争据悉，这是我国服装特许经营行业笫一例知识产权案件，该判决结果意味 着国内200多家“百闘城”连锁店将面临摘牌可见，特许经营参与者必须加大对类似风险 的防范力度，在行为规范上严格依法办事三是特许经营的信息披露风险从法律行为的角度界定，商业特许经是一种商事法律 行为，商事法律对商事主体从事商行为不仅有公平公止Z要求，也冇公开Z要求，因此，信 息披鋁制度在商事法律中非常普遍在特许经营方面,《条例》也确立了信息披銅制度，《商 业特许经营信息披霜管理办法》更是对此专门作出规定，以防范在特许人和被特许人Z间rti 于信息不对称而存在的法律风险按照《条例》的明确规定，营特许人应当依照国务院商务 主管部门的规定，建立并实行完备的信息披銘制度特许人应当在订立特许经营合同ZLI前 至少30 U,以书面形式向彼特许人提供特许经营合同文本及以下信息：特许人的名称、住 所、法定代表人、注册资木额、经营范围以及从事特许经营活动的基木悄况；特许人的注册 商标、企业标志、专利、专冇技术和经营模式的棊本悄况；特许经营费用的种类、金额和支 付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；向被特许人提供产品、 服务、设备的价格和条件；为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具 体内容、提供方式和实施计划；对被特许人的经营活动进行指导、监督的具休办法；特许经 营网点投资预算；在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；最近2 年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘耍和审计报告摘要;最近5年内与特许经营相关 的诉讼和仲裁情况；特许人及具法定代表人是否有重人违法经营记录；国务院商务主管部门 规定的其他信息。

对信息披銘的质量也冇明确要求即特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、 完整，不得隐瞒冇关信息，或者提供虚假信息，否则被特许人冇权解除特许经营合同W — 方面，特许人向被特许人提供的信息发生璽大变更的，应当及时通知被特许人信息披鏘制 度是《条例》化解彼特许人风险的一项重要制度，按照国际通行的做法，特许经营立法应当 垂点保护被特许人，因为相对于特许人而言，被特许人是弱势一方虽然《条例》从我国知 识产权保护相对薄弱的现实出发，对特许人的注册商标专冇权、专利权等属于知识产权的经 营资源作出了保护性规定，但同时也为了平衡特许人和被特许人的利益，通过信息披露制度 加强可对被特许人的保护作为被特许人，应该准确领会这样规定的立法冃的，并H•掌握信息披鉤请求权、信息 变更通知请求权和合同解除权等预。