论述专利的强制许可制度.docx

　 　 论述专利的强制许可制度知识产权协议的“专利”一节是谈判过程中最为困难的一部分，涉及到发达国家与发展中国家相互之间争议很大的问题，在WTO多哈部长会议上，知识产权与公共健康问题又成为争议激烈的问题发展中国家认为它们应当能够以低廉的价格得到医治爱滋病、结核病等疾病的“救命”良药由于这些药物基本上是在发达国家生产的价格昂贵的专利药，穷国买不到或买不齐，以巴西为首的一些发展中国家要求Trips协定允许各国在发生大众健康危机时采取特殊措施，如允许本国企业仿制外国专利药美国则担心类似的特殊措施会被滥用，从而影响本国制药业赢利该会议最终取得的进展是各世贸组织成员可以在发生公共健康紧急状态时采取突破药品专利保护措施②　　一、专利的强制许可制度　　Triips协协定“专专利”的的一节，主主要针对对的是对对专利的的“权利利限制”这这些条款款包含三三方面的的内容：：一是规规定了允允许成员员进行什什么范围围的权利利限制;;二是不不允许成成员进行行什么范范围的权权利限制制;三是是在允许许的范围围内必须须符合哪哪些条件件对于于一般的的权利限限制，协协议只作作了原则则的规定定，但成成员可以以对专有有权规定定例外。

例例外”，主主要就是是“权利利限制”((即强制制许可))在绝绝大多数数发展中中国家都都有强制制许可条条款，即即在发展展中国家家授予专专利权人人特定年年限的独独占的专专利权，该该期限经经过后，权权利人在在获取补补偿条件件下必须须将其专专利许可可当地工工业使用用这种种规定要要求授予予专利之之后的不不长时间间内(如如三年))，专利利应当在在当地实实施如如果专利利不能或或者没有有及时开开发，就就成为强强制许可可的对象象　　(一))协议规规定了例例外应当当符合的的前提条条件，即即：③　　(1))必须是是为了不不使专利利妨碍第第三方的的合法利利益而进进行的限限制;　　(2))这种限限制不能能与专利利的正常常使用冲冲突(包包括不能能损害专专利“被被许可使使用人”的的利益));　　(3))这种限限制不能能够不合合理地损损害专利利权人的的利益　　(二))Triips协协定明文文规定的的事由及及其他事事由　　Triips协协定第331条第第2项明明文规定定的事由由有下列列几项：：　　(1))拒绝交交易即即“在此此种使用用之前，拟拟使用者者已以合合理的商商业条款款和条件件争取权权利人的的授权，但但在合理理的期限限内该争争取未获获成功，才才允许此此种使用用。

该该规定实实际上与与反垄断断有关，专专利权是是一种合合法的垄垄断权，但但权利人人滥用其其垄断地地位，拒拒绝他人人的合理理使用要要求，就就是拒绝绝交易性性质的滥滥用垄断断地位④④　　为获得得基于强强制交易易的强制制许可，利利害关系系人应当当证明其其已以合合理的商商业条款款和条件件争取权权利人的的自愿授授权，但但在合理理的期限限内遭到到拒绝或或者未予予答复　　(2))紧急状状态和极极端情势势这就就是“在在成员处处于国内内紧急状状态、其其他紧急急情势或或者非商商业公共共使用的的情况下下，可以以豁免这这些条件件但是是，在国国内紧急急状态或或者其他他紧急情情势的情情况下，应应在合理理的时间间内及时时通知权权利人此此种强制制许可的的事由是是紧急状状态或与与此类似似的原因因，如与与公共健健康和营营养相关关的饿情情势　　(3))反竞争争行为强强制许可可可以为为救济反反竞争行行为，成成员不必必适用((2)和和(6))项规定定的条件件在此此种情况况下确定定补偿时时，应当当考虑纠纠正反竞竞争行为为的需要要美美国就按按其谢尔尔曼反托托拉斯法法适用这这种强制制许可　　救济反反竞争行行为的强强制许可可是Trripss协定第第8条第第2项规规定的禁禁止滥用用知识产产权原则则的具体体运用。

这这种许可可必须给给予权利利人补偿偿纠正正反竞争争行为的的需要，可可以在决决定补偿偿数额中中予以考考虑，该该规定允允许降低低补偿，甚甚至免费费许可((如美国国)⑤⑤　　(4))非商业业公共使使用这这可以发发生在政政府机关关为完成成使命而而使用受受保护的的专利的的情形应应当注意意的是，此此种使用用不是必必须由政政府直接接使用，也也可以由由私人享享有，而而且这类类强制许许可无须须事先请请求和通通知　　(5))依赖型型专利TTripps协定定第311条第((11))项规定定：“如如果此种种使用是是为了利利用一项项(‘第第二专利利')，而而该专利利不经侵侵犯其他他专利((’第一一专利'')即无无法使用用，则应应当适用用下列附附加条件件：①与与第一专专利中的的发明相相比，第第二专利利中的发发明应当当涉及具具有重大大经济意意义的重重要技术术进步;;②第一一专利的的所有人人应当有有权以合合理的条条件以交交叉许可可方式使使用第二二专利中中的发明明;③对对第一专专利授予予的使用用不得转转让，除除非与第第二专利利一并转转让这这是一种种基于专专利的依依赖性而而授予的的强制许许可　　在这类类强制许许可中，第第二专利利必须具具有“重重大经济济意义的的重要技技术进步步”。

这这种专利利实际上上是一种种“改进进专利”，在在有些国国家，改改进专利利对电子子类行业业的发展展具有重重要意义义然而而，改进进专利获获取原专专利的强强制许可可，必须须取决于于两者之之间的经经济和技技术价值值的价值值对比该该价值对对比的标标准取决决于授予予专利的的国家的的经济和和技术条条件，以以及所涉涉及的专专利所有有人的规规模和实实力因因此，在在发展中中国家具具有重大大经济性性的专利利，在发发达国家家却未必必如此　　(6))其他事事由TTripps协定定第311条规定定的强制制许可事事由是一一种示例例性规定定，成员员在其国国内法中中还可以以规定其其他的强强制许可可事由如如：公共共利益事事由;环环境保护护事由;;没有实实施或实实施不充充分;国国家出口口的需要要　　(三))强制许许可的限限制条件件(郑成成思称为为“权利利限制的的限制”))⑥　　尽管TTripps协定定对强制制许可的的事由规规定得较较灵活，但但对授予予强制许许可的条条件却规规定得很很具体，这这就是：：　　(1))对强制制许可((或者政政府使用用)，必必须“个个案处理理”，不不能把某某一个强强制许可可证的授授予经验验，作为为常规或或通则普普遍使用用。

　　(2))在申请请或批准准强制许许可证之之前，都都应当参参考伯尔尔尼公约约附件中中关于版版权强制制许可证证的规定定因为为，知识识产权协协议基本本上把伯伯尔尼公公约中的的颁发强强制许可可证的条条件借用用到专利利强制许许可制度度中来了了，只是是增加了了“国家家紧急状状态”及及“其他他特别紧紧急情况况”　　(3))如果有有关专利利涉及半半导体技技术，则则颁发强强制许可可证的限限制就更更多　　(4))一切强强制许可可证，都都只能是是“非专专有”的的、“非非独占”的的这就就是说，在在政府强强制许可可第三方方使用某某项专利利的内容容之后，该该专利人人本人仍仍有权自自己使用用，或通通过合同同许可其其他人使使用　　(5))强制许许可证一一般不得得转让，除除非与企企业或企企业的商商誉一道道转让　　(6))使用强强制许可可证制作作出的产产品，主主要供应应国内市市场　　(7))一旦导导致强制制许可的的条件消消失并且且不会再再发生，则则应当停停止使用用(又称称为“情情势还原原原则”))　　(8))对于强强制性地地许可“依依赖型专专利”的的情况，应应当受到到更多限限制，满满足Trripss协定第第31条条最后一一项的条条件。

　　(9))法定交交叉许可可证制度度交叉叉许可制制度有利利于防止止“第一一专利”权权人及“第第二专利利”权人人双方((尤其是是防止后后者)不不合理地地阻止对对方实施施相关专专利这这一规定定虽然与与“强制制许可”并并收在一一条中，但但实质属属于“法法定许可可”一一般讲来来，强制制许可制制度可以以由公众众中不确确定的人人利用，“法法定许可可制度”只只能由确确定的人人(第一一或第二二专利所所有人之之一)去去利用⑦⑦　　(100)所有有“非自自愿许可可”，都都须支付付使用费费，不得得无偿使使用　　(111)凡作作出非自自愿许可可的决定定，均须须为权利利人提供供要求复复审的机机会，对对于非自自愿许可可场合支支付使用用费的数数额，也也应提供供复审的的机会((司法复复审和行行政复审审)　　二、我我国专利利的强制制许可制制度　　我国《专专利法》第第六章和和《专利利法实施施细则》第第五章均均规定了了“专利利实施的的强制许许可”　　(一))事由　　《专利利法》规规定了三三种事由由：　　一是未未能在合合理长的的时间内内获得这这种许可可时的强强制许可可《专专利法》第第48条条规定：：“具备备实施条条件的单单位以合合理的条条件请求求发明或或者实用用新型专专利权人人许可实实施其专专利，而而未能在在合理长长的时间间内获得得这种许许可时，国国务院专专利行政政部门根根据该单单位的申申请，可可以给予予实施该该发明专专利或者者实用新新型专利利的强制制许可”。

《专专利法实实施细则则》第772条规规定：“自自专利权权被授予予之日起起满3年年后，任任何单位位均可以以依照专专利法第第48条条的规定定，请求求国务院院专利行行政部门门给予强强制许可可请求求强制许许可的，应应当向国国务院专专利行政政部门提提交强制制许可请请求书，说说明理由由并附具具有关证证明文件件各一式式两份国国务院专专利行政政部门应应当将强强制许可可请求书书的副本本送交专专利权人人，专利利权人应应当在国国务院专专利行政政部门指指定的期期限内陈陈述意见见;期满满未答复复的，不不影响国国务院专专利行政政部门作作出关于于强制许许可的决决定　　二是国国家作出出紧急状状态等非非常情势势的强制制许可《专专利法》第第49条条规定：：“在国国家出现现紧急状状态或者者非常情情况时，或或者为了了公共利利益的目目的，国国务院专专利行政政部门可可以给予予实施发发明专利利或者实实用新型型专利的的强制许许可　　三是促促进新发发明实施施的强制制许可《专专利法》第第50条条规定：：“一项项取得专专利权的的发明或或者实用用新型比比前已经经取得专专利权的的发明或或者实用用新型在在技术上上先进，其其实施又又有赖于于前一发发明或者者实用新新型的实实施的，国国务院专专利行政政部门根根据后医医专利权权人的申申请，可可以给予予实施前前一发明明或者实实用新型型的强制制许可。

在在依照上上款规定定给予实实施强制制许可的的情形下下，国务务院专利利行政部部门根据据前一专专利权人人的申请请，也可可以给予予实施后后一发明明或者实实用新型型的强制制许可　　《专利利法》第第51条条规定“依依照本法法规定申申请实施施强制许许可的单单位或者者个人，应应当提出出未能以以合理条条件与专专利权人人签订实实施许可可合同的的证明”该该条规定定了强制制许可的的申请人人的举证证责任　　(二))程序　　《专利利法》第第52条条国务院院专利行行政部门门作出的的给予实实施强制制许可的的决定，应应当予以以登记和和公告　　给予实实施强制制许可的的决定，应应当根据据强制许许可的理理由规定定实施的的范围和和时间强强制许可可的理由由消除并并不再发发生时，国国务院专专利行政政部门应应当根据据专利权权人的请请求，经经审查后后作出终终止实施施强制许许可的决决定　　(三))限制和和补偿((报酬))⑧　　《专利利法》第第53条条规定：：“取得得实施强强制许可可的单位位和个人人不享有有独占的的实施权权，并且且无权允允许他人人实施　　《专利利法实施施细则》规规定，国国务院专专利行政政部门作作出的给给予实施施。