个体工商户员工能否构成职务侵占罪.docx

个体工商户员工能否构成职务侵占罪【案情简介】个体工商户罗某为某品牌燃气灶销售商，聘用盛某为该燃气灶的推销员双方约定， 货款由盛某负责收取，每推销一台给业务费 200 元，收回货款当即结算2013 年 12 月 8 日始，罗某因事外出直到 12 月 29 日回来，该期间盛某从公司提走燃气灶 60 台，折合价款 163,200 元，扣除应付推销费 12000 元，实欠货款 33300 元，该款由盛某收取并保管当 罗某通知盛某结算时，却被告知货款已被赌博挥霍，无力归还，此后杳无音信2014 年 1 月 5 罗某向公安机关报案，2 月 23 日盛某在广西被抓获意见分歧】对盛某的行为是构成一般侵占罪还是职务侵占罪，存在两种观点：第一种意见认为，只构成一般侵占罪盛某是将自己代为保管的罗某个人货款、而不 是公司或企业的货款非法占为已有，且数额特别巨大，并明确表示将货款挥霍一空拒不归 还，符合一般侵占罪构成要件第二种意见认为，可构成职务侵占罪我国《刑法》第二百七十一条规定公司、企业 人员为构成该罪主体之外，同时还规定“其他单位的人员”也可成为构成该罪的主体，认 为所谓的“其他单位”包括了个体工商户在内，因而个体工商户所聘用的人员也可成为该 罪的犯罪主体。

律师评析】马成律师同意第一种观点，理由是：1、职务侵占罪和一般侵占罪的构成要件不同 “两罪”虽然都是以财物为对象的犯罪， 都侵犯了他人财物的所有权，并且主观上都是具有非法占有的目的，客观上都具有变合法 持有为非法占有的特点但是，两者的区别也是明显的：(1)犯罪主体不同，职务侵占罪的 主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手本单位财物的人员，而后者的主体 是持有他人财物的人员；(2)犯罪的客观表现不同，职务侵占罪是利用职务上主管、管理、 经手本单位财物的便利，行为人只要实施了非法占为已有的行为即可构成犯罪，不以拒不 交出或拒不退还为必要条件而侵占罪无须利用职务上的便利，在实施了非法占为已有的 行为后，还必须以拒不退还或拒不交出为犯罪成立的必要要件；(3)犯罪对象不同职务侵 占罪的犯罪对象只能为单位财物，而侵占罪的犯罪对象则包括行为人代管的他人财物，也 包括他人的遗忘物和埋藏物；(4)一般侵占罪是告诉才处理，而职务侵占罪需要通过公安部 门侦查、检察机关起诉和人民法院审理过程；(4)根据《刑法》第二百七十条和第二百七十 一条之规定，一般侵占罪量刑明显轻于职务侵占罪2、工商个体户不具有职务侵占罪的主体资格。

判定工商个体户是否具有职务侵占的犯 罪主体资格，关键要看他是否具有“单位”身份我国刑法规定，职务侵占的犯罪主体只 能是公司、企业或者其他单位的人员，除此之外，其他人员则不能成为该罪的犯罪主体 很明显个体工商户不属于公司或企业，那么个体工商户是否属于“其他单位”范畴？目前， 我国《刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确规定然而《刑法》总则第三十条 对“单位犯罪”有具体阐述：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行 为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任” ；最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具 体应用法律有关问题的解释》第一条对上述规定作出解释：“刑法第三十条规定的公司、 企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合 资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位” 可以看出， 刑法中的“单位” ，是指“公司、企业、事业单位、机关、团体” ，具体包括国有、集体所 有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，而“个体工商户”不在“单位”之列，故个体工商 户不是《刑法》第二百七十一条所指的“其他单位” 。

3、要注意区分一般侵占罪与民事纠纷的界限在审判实践中，存在一些属性模糊的案 件，属刑事案件还是民事纠纷？有待出台司法解释进行界定譬如将自己代为他人保管的 数额特别巨大的钱财挥霍一空后，明知自己无力归还，而在主观上也不想归还，但在行为 上又主动表示将来有钱再还并向债权人出具了欠条，之后则断绝与债权人联系深圳马成 律师认为，类似这种情形，如果债权人不予谅解可按一般侵占罪追究刑事责任；如果债权 人表示谅解并同意接受债务人出具的欠条，可按民事纠纷处理理清一般侵占罪与民事纠 纷的界限，具有重要的实践意义相关法条】《中华人民共和国刑法》第三十条 【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危 害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任第二百七十条 【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退 还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以 上五年以下有期徒刑，并处罚金将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定 处罚本条罪，告诉的才处理第二百七十一条 【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职 务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役； 数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有 单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三 百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条 刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位” ，既包括国有、集体所有的公 司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、 私营等公司、企业、事业单位。