论基因的法律属性及民法保护.doc

1论基因的法律属性及民法保护摘 要： 基因的生物学定义和发展为我们对人类基因法律属性的界定提供了有益的思路和参考，有助于我们了解基因权利人对基因所拥有的权利性质及范围人类基因虽然带有一定的人格利益，但我们不能否认它是作为一种无形财产而存在对于由此而引发的所有权归属和处置权限制等问题，也需要认真对待，同时还应该积极进行基因权利保护的法律制度构建，对基因进行合理研究与开发利用 关键词：基因；法律属性；物格；民法保护 一、基因的生物学定义和发展 从生物学普遍意义上来说，基因（gene,mendelian factor）是指携带有遗传信息的 DNA 或 RNA 序列，也称为遗传因子，是控制性状的基本遗传单位基因通过指导蛋白质的合成来表达自己所携带的遗传信息，从而控制生物个体的性状表现除某些病毒的基因由核糖核酸（RNA）构成以外，多数生物的基因由脱氧核糖核酸（DNA）构成，并在染色体上作线状排列 从历史发展看来， 1909 年，丹麦遗传学家约翰逊（Johansson. W.L）提出基因这一名词1910 年，美国遗传兼胚胎学家 T.H.摩尔根（Morgan）在果蝇中发现白色复眼突变型，首先说明(1)基因可以发生突变；(2)证实基因位于染色体上，呈直线排列，象一串珠子一样；(3)非等位基因间可以发生交换。

当时提出基因是一个功能单位，也是一个突变和交换单位的“三位一体”的概念把基因看成是不可分割的最小的遗传单位摩尔根的主要成就在于把基因和染色体联系起来认为基因是一种物质，是染色体上的一个特定的区段 1928 年，Griffith 首先发现了肺炎双球菌的转化现象，1944 年，O.T.Avery（埃弗里）等证实肺炎双球菌的转化因子是2DNA，才首次证明基因是由 DNA 构成1953 年，Watson 和 Crick（沃森和克里克）提出了 DNA 的双螺旋结构模型Crick，1957 年提出“中心法则”，1961 年，又提出“三联体密码”，从而阐明了 DNA 的结构、复制和遗传物质如何保持世代连续的问题从化学本质上看，基因是含有特定遗传信息的 DNA 分子片断，每个基因平均相当于 1 000(500-6 000)对核苷酸的特定序列 ［1］ 我们这里所讨论的基因，其实至少还应该区分为：个别功能单位的一段 dna；基因或染色体组（genome）；拥有某人全套基因组成之细胞或细胞系（cell or cell-line）等等但是即使我们暂时不做如此区分，至少我们也可以完全确定地说，由于基因是由 dna 等遗传物质所组成，而组成我们的物质或生理躯体（physical body）的细胞就带有这些基因，因此就其物质层面而言，基因是“身体的一部份”，此一说法应该是完全可以接受的。

［2］ 二、基因的法律属性及法律物格地位 我们知道，基因是依附于人体的组织和器官而存在，那么，当基因脱离了人体之后，我们对其属性应当如何认定呢？笔者认为：基因是一种无形财产，是民法上特殊的物 从哲学角度上来说，内容决定形式，形式依赖于内容基因是携带有遗传信息的 DNA 或 RNA 序列，同时，研究表明，地球上人与人之间 99.99%的 DNA 序列是相同的 ［3］也就是说，DNA 和 RNA 在人体内的排列顺序不同，形成了人与人之间不同的基因结构，从而导致了每个自然人所表现出的不同“性征”这种排列只是表现人们基因异同的一种形式，而这种形式最终是由基因（或 DNA、RNA）本身的性质决定的，这种内在的性质才是基因本身的内容，这种内容是一种客观实在的物质，并不因人们的意志而发生转移人们对基因的关注也是始于对基因的3“发现”而非“发明”，所以，从这个基础上我们可以初步推论说，这种客观实在的物质并非专利权的保护对象，而应该是一种特殊物，特别当其脱离人体而存在之后 从民法上来讲，通说认为，人体具有特殊的属性，是人格的载体，不能将其视为物，它是民法世界中与物相对立的物质形式，是民事主体的物质形式。

对于人体的器官与组织而言，在没有与人体发生分离之前，是与人的人格相联系的，是民事主体的物质性人格的构成要素 ［4］当人体器官和组织脱离了人体，它们究竟属于人的范畴，还是属于物的范畴，涉及到民法对于人体器官和人体组织认识的基本立场问题从学说上观察，有不同的观点但主流的观点还是认为脱离了人体的器官与组织属于物虽然目前的论述中均未对基因这种新生事物系统描述，但基因这种表明人之特征的依附于人体器官的物质实在也应该是包括其中的笔者认为将基因认定为物的属性具有合理性，理由是基因在未与人体脱离关系之前，当然就是身体的一部分，可以直接适用关于自然人人身的法律地位身体是人格权的标的，因此，基因在此时也应该是人格权的标的这自然是没有异议的但我们需要注意的是，基因依附于人体的组织与器官之上，脱离人体的组织与器官，基因并不能单独存在基因一旦脱离了人格的物质载体，那么也就与民事主体的人格脱离了关系，也就不再具有人格了，不再是人格的载体，而是符合民法上物的特征，具有了物的属性其次，基因是携带有遗传信息的 DNA 或 RNA 序列，也称为遗传因子，是一定的物质实体，是实实在在的物质再次，它符合传统民法上所称的物，是指存在于人身之外、能满足权利主体的利益需要，并能为权利主体所支配控制的物质实体，具备客观物质性、可支配性、有益性等民法客体的基本特征。

［5］ 所以笔者认为，脱离于人体而依附在人体组织或器官上的基因是一种民法上特殊的物，是一种无形财产 4杨立新教授曾提出，为了对物进行类型化，以便确定对不同类型的物进行不同的法律规制，因此建立法律物格制度，把民法客体的物分为不同的物格，明确对不同物格的物确定不同的支配规则，明确民事主体对它们的不同支配力，对它们进行不同的保护因此设想，把物格制度分为六个格分别为：（1）第一类法律物格：野生动物和宠物；（2）第二类法律物格：普通动物和植物；（3）第三类法律物格：人体组织和人体器官；（4）第四类法律物格：货币和有价证券；（5）第五类法律物格：虚拟空间及其利益；（6）第六类法律物格：一般物 ［6］物格制度的基本意义，就是区分不同的物的类型，确定不同物格的物在民法社会中的不同地位，明确人的不同的支配力，以及进行支配的具体规则 基因未被归入其中任何一类，但笔者认为，基因虽然与人体器官与组织不同，但它毕竟是依附于人体的器官和组织而存在，且有价值，在一定程度上具有伦理道德的约束，影响着人们价值观念的判断因此，基因应属于特殊的物的形态，不应与一般物适用同样的规则处理，在民法的物格中也应归于与“人体组织和器官”相同甚至更高的地位，对其处置应有特别的规制，而不能等同于一般的物，只有这样才能够符合社会伦理、道德要求，维护文明社会秩序。

三、 基因的所有权归属及处置权限限制 在所有权归属上，民法上的通说认为，人身之一部分，与身体分离之时，当然为法律上之物，而得为权利的标的然其部分最初所有权，属于分离以前所属之人，可依照权利人的意思进行处分 ［7］ 按照以上分析，基因虽然与脱离了身体的人体组织和器官有所不同，但基因所表现的其实也是一种物的形态基因依附于人体组织和器官而存在，当人体组织和器官与人体脱离之后，只能说这些组织和器官是人体的一个组成部分，可以将5其认为是脱离人体的独立的物，为物权之客体，属于所有权人其中所包含的基因，也应该当然是该物之成分，同属于所有权人所有基因的价值没有被人们广泛的意识到之前，并不具有法律视野中调整的意义，当然也不能成为民法上的物了就不会有人特别地研究它，并为其分类因此，基因的这种“新型的”、 “特殊的物”在民法中基本属于空白，值得我们进一步研究，否则对权利人的权利保障依据缺乏说服力 基因依附于人体的器官和组织之上，属于自然人所有，那么，作为自然人以及其他组织或个人能否像处置其他的所有物一样随意处置，甚至任意买卖、抛弃呢？如前所述，基因虽然属于民法上的物，但却是与人身相关的特殊物，且与人类公共安全、公共伦理相关，它在民法物格理论中处于重要地位，应建立特殊的规则对其进行调整。

因此，应规定其处置的特殊规则，也就是说要对基因的所有权人的处置权限进行一定的限制，具体分析如下： 1. 基因包含一定的人格利益基因依附于人体的器官组织而存在，人体是自然人人格实质化的基础，与人体相分离的组织或器官，仍然有人格利益的附着人的任何器官组织都是和这个人乃至整个人类的生命尊严紧密相连的，不经过合法的程序，将人的一部分如果变成简单的物品出售，实则是亵渎整个人类的尊严所以，对于基因而言，它实际上也包含着个人隐私信息和个人人格利益，它依赖于人体及人的组织和器官而存在，这种带有人格利益的特殊物的形态要求对其加以特殊的保护或限制 ［8］ 2. 不得侵犯自然人财产权利如果基因存在于自然人体内，其他组织或个人强行提取自然人基因，则构成侵犯自然人的人身权利，当然要对该侵害行为承担相应责任但如果是基因通过人体的组织或器官脱离了人体，则基因和该器官与6组织一样，成为独立之物如果不对基因脱离了人体后的转让、抛弃等行为加以一定的规制，则会明显的侵犯自然人的财产权利，不利于自然人对自身基因的保护 3. 不得危害人类伦理规则从生物遗传意义上来说，基因所包含的 DNA 或者 RNA 序列携带有一定的遗传信息。

自然人对于自身器官或组织的转让、买卖等并不必然视为对自身基因的转让；法律上也应当禁止任何组织和个人在科学研究以外的领域来使用基因及基因技术进行活动，例如，制造出克隆人或用于战争武器等，以此来破坏社会的公序良俗，挑战人类伦理 ［9］基因研究机构在使用每个人的基因用于医疗、商业或其他目的时，首先应告知基因拥有者并应征得其同意方可使用，尊重基因拥有者的真实意思 四、基因民法保护的制度构建 为了保护基因拥有者的合法权利，让基因充分发挥其价值，国家应对基因实行严格的监管，建立相关的法律制度规范基因及相关技术等 1.赋予其物格的法律地位，确定作为权利客体的基因的法律地位，确定权利主体对具有物格的基因所具有的支配力同时区分赋予不同物以不同的物格，有利于对具有不同法律物格的物做出不同的保护 2.明确侵犯基因财产权的法律责任；侵犯他人权利的行为必然导致一定的民事责任基因是一种特殊的无形财产，以基因作为客体所产生的权利是一种以基因为基础产生的财产权，是一种私权那么，对该权利侵犯所引发的法律后果必定是侵权主体要承认相应的法律责任 3.规定医疗机构和科研机构应充分尊重基因所有者的知情权决定权医疗机构和科研机构因医疗或科研需要基因所有者的基因时，应事先对基因所有者说明情7况，告知基因所有者基因提取的目的、用途等，充分尊重基因所有者对处分基因的意见，以免引起事后的纠纷。

如果医疗或科研机构单方面处置基因，是对基因所有者的不尊重，也侵犯了自然人对基因的所有权，应承担侵权责任 4.国家应出台“基因研究及开发规则”，应建立统一的医疗科研机构来研究、管理、应用基因规定医疗机构的权利和义务，规定基因所有者的权利与义务，规定基因科研机构的权利与义务严格监管基因的流向 ［10］规定违反相关规定的法律责任，使得基因的开发研究有法可依，违法必究维护社会的公共安全，维护社会的伦理道德，维护社会的文明秩序 参考文献： ［1］潘沈元．遗传学教案［EB/OL］． ［2007-12-15］． 1.htm. ［2］ 颜厥安．财产、人格，还是信息？——论人类基因的法律地位［EB/OL］． ［2007-12-15］． ［3］ 时丽冉．DNA 并非遗传的全部［J］．衡水师专学报，2002（3）：43-44． ［4］ 龙卫球．民法总论［M］．北京：中国法制出版社，2002． ［5］ 周琼．论人类基因及基因信息的法律地位［J］．科技与法律，2006（3。