试论合同中的缔约过失责任.doc

试论合同中的缔约过错责任一、概说缔约过错责任，或称先契约责任，又有学者称之为缔约过错责任缔约过错责任萌芽于罗马法，但直至19世纪中叶才由德国学者耶林形成较为系统的理论缔约上的过错制度，已为世界大多发达国家法律所确认，国内民法通则、合同法均对此有所波及《合同法》从行为与成果的角度对缔约过错责任作了规定《合同法》第42条规定：“当事人在签订合同过程中有下列情形之一，给对方导致损失的，应当承当损害补偿责任；(1)假借签订合同，歹意进行磋商；(2)故意隐瞒与签订合同有关的重要事实或者提供虚假状况；(3)有其她违背诚实信用原则的行为由上述情形可知，缔约过错责任的承当是建立在诚实信用原则之上的它基于民法对民事主体遵守信用的基本规定，为当事人设定前契约义务，从而使当事人的信赖利益得到保护这正如耶林所称：“法律所保护的，并非仅是一种业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应涉及在内，否则缔约一方当事人不免成为她方疏忽或者不注意的牺牲品……耶林先生的此段论述被誉为法学上的发现，也为国内缔约过错责任的产生奠定了理论基本合同法中没有对缔约过错责任的概念作出定义通说觉得，缔约过错责任是指缔约人故意或过错地违背先合同义务而要依法承当的民事责任。

它是在签订合同过程中缔约一方当事人因违背诚实信用原则所应承当的先合同义务而导致对方信赖利益损失时所应承当的民事补偿责任所谓先合同义务(又称前契约义务)，是自缔约人双方为签定合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务这种注意义务以诚实信用原则为基本，涉及互相协助、互相告知、互相照顾、互相保护等义务缔约人一方违背这些义务时，向对方所负的补偿责任，即为缔约过错责任由此可见，缔约过错行为违背的是先合同义务而非合同义务缔约过错责任是一种法定责任，是法定的损害补偿之债，与违约责任并列为债的发生因素之一由于缔约上的过错责任违背的是先合同义务，因此拟定先合同义务产生的时间对于缔约过错责任的拟定具有极其重要的意义，一般觉得，先合同义务自要约生效开始产生 法律所保护的，并非仅是一种业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应涉及在内，否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为她方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害补偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力 德国学者耶林在论述缔约过错责任制度时指出，从事契约缔结的人，是从契约交易外的悲观义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承当的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。

从该责任的表述中，不难看出，该责任强调缔约过程的存在，亦即“过错”必须是缔约中之过错其“过错”存在于缔约过程中，而不管该过错行为自身或其效果与否持续到缔约过程之后，甚至合同履行期间也就是说，如果某过错行为发生于缔约过程之中，其效果虽然延续到了缔约过程之后，则因该过错行为而产生的责任仍可归属于缔约过错责任其虽在缔约过程中亦即合同成立之前的先契约阶段产生，但其可合用范畴却涵盖了多种“合同状态”，它的成立不因“合同状态”而受实质影响就其责任归属来说，其与违背合同成立后生效前之先契约义务责任共同归属于先契约责任对于不存在合同成立后生效前这一先契约阶段的合同来说，缔约过错责任就相称于先契约责任；而对于存在成立后生效前这一先契约阶段的合同来说，则缔约过错责任仅是先契约责任的一类或者说是一部分二、确立缔约过错责任制度之意义缔约过错责任是不依附于且平行于侵权责任和违约责任的一种独立的制度和责任形式，打破了老式民事责任体系固有的均衡态势在实际中有重要的意义：一方面，缔约过错责任制度对规范社会生活，促成交易进行，维护交易安全具有重要意义人作为社会的人，彼此之间要形成多种复杂的社会关系，在法治社会中，人们应尽量地运用法律解决生活关系，组织社会关系。

当人们之间没有合同关系或合同没有生效的状况下遭受损害时，无法追究当事人的违约责任，一般运用侵权责任理论来谋求救济，然而，由于侵权行为历来条件较为严格，如果运用缔约过错责任则有助于保护当事人的利益缔约过错责任制度的建立，一方面促使人们在市场中大地谋求交易伙伴，一旦遭受损害则可以以缔约过错责任为理论武器谋求法律保护；另一方面，此责任会提示交易准备活动的人们，要认真地看待谈判对象，否则，由于自己的过错也许要承当一定的法律责任另一方面，缔约过错责任制度有助于完善民事主体的权益保障机制，建立完整的义务体系从权益保障体系来看，若无缔约过错责任制度，则难以对信赖利益进行保护，这样在缔约阶段产生的信赖利益失去了法律保障，从而使法律对民事主体合法权益的保护存在严重的缺陷；从义务体系来看，缔约过错责任甚在督促当事人在缔约阶段，履行其依诚实信用原则产生是附随义务该义务的履行直接关系到合同能否合法历来并有效、当事人的利益能否得到保障的问题因此，从附随义务发展到给付义务，形成一种“义务群”，该义务群是一种完整的义务体系，各项义务之间互相联系，缺一不可再次，缔约过错责任制度有助于完善债法体系，在制定民法典时，应当将其拟定为民事责任的基本类型。

缔约过错责任是民法上继违约责任、侵权行为责任、不当得利之债、无因管理之债之后第五种独立的民事责任，也是债的发生因素之一《合同法》规定了缔约过错责任，在立法上是一种创新，在制定民法典时应将其规定为一般民事责任作为违约责任和侵权责任的补充，国内在立法上对缔约过错责任的承当以违背先合同义务为前提，其补偿范畴以受害方信赖利益的损失为限，以补偿损失为重要责任形式法律设定缔约过错责任，旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调节范畴存在前契约义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序三、缔约过错责任之特点笔者觉得，缔约过错责任的特点可归纳为如下五点：第一，缔约过错是缔约人故意违背付随义务或先合同义务给缔约相对人导致损失而应当承当的民事责任根据国内现行合同法第四十二条的规定的缔约过错责任的三种状况，其中假借签订合同，歹意进行磋商；故意隐瞒与签订合同有关的重要事实或提供虚假状况两种状况，缔约人出于故意至于有其她违背诚实信用原则的行为之情形，笔者觉得，所谓诚实信用的行为，即是行为人明知不可为而为之的行为，过错固然不也许构成违背诚实信用原则的行为因此，笔者觉得缔约过错责任是缔约人故意行为所致，而非过错行为所致。

第二，缔约过错责任是缔约合同过程中产生的民事责任，此中，此责任发生的缔约过程中而不是发生的合同成立之后只有在合同尚未成立，或者虽然成立但因不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销，缔约人才承当缔约过错责任；第三，缔约过错责任是以民法的诚实信用原则为基本的民事责任根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约过程中负有一定的附随义务，如互相协作、互相告知、不得欺诈等义务只有缔约人一方违背了其应负的这些义务并破坏了缔约，才干构成缔约过错责任第四，缔约过错责任保护的是一种信赖利益的损失，所谓信赖利益是指缔约相对人基于缔约人的信赖而与对方签定合同，但由于缔约人的故意行为而使合同无效不成立，从而导致无过错合同一方当事人而遭受的实际损失因此说，责任的拟定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有合同一方当事人的缔约过错行为而给对方导致信赖利益损失的，缔约过错责任才干成立第五，缔约过错责任是一种弥补性的民事责任笔者之因此将缔约过错责任看做一种补充性的民事责任，是由于它不能合用侵权责任和合同责任的状况下所采纳的一种责任三、与违约责任和侵权责任区别缔约过错责任产生后，在各国产生了极大的反响但是有关这一制度究竟该如何纳入现行法的体系，曾有许多争议。

德国法律对于缔约过错责任应当归属于侵权行为还是一种法律上义务的违背未作明确的规定，形成多种观点多数学者觉得，其是一种有别于违约责任及侵权责任的独立形式，有别于两者其区别表目前： (一)缔约过错责任与违约责任之区别1、产生的条件不同违约责任是违背合同的责任，是基于有效合同而产生的，其违背的是合同义务；缔约过错责任违背的是先合同义务，往往基于合同不成立或无效而产生2、产生方式不同违约责任大多基于双方当事人的商定，而缔约过错责任则是基于法律的规定而产生3、承当责任方式不同违约责任的承当方式既可补偿损失，在有商定或法律有规定的状况下，也可支付违约金；而缔约过错责任只有补偿损失一种由此可知，当合同尚未成立或已被撤销时由于无合同可言，因此也就谈不上违约，固然不能用违约责任规定相对方承当责任二)缔约过错责任与侵权责任之区别缔约过错责任与侵权责任属于不同的责任范畴，老式民法理论把民事责任分为违约责任与侵权责任两种上文已比较了缔约责任为违约责任的区别，而缔约过错责任与侵权责任的区别重要在于：1、责任主体不同侵权责任的发生主体不特定，法律不规定主体间有任何关联性而缔约过错责任双方限于正在缔约的两者或多者，不也许任意构成主体具有特定性；2、注意义务不同。

侵权责任对当事人的注意义务规定较低，缔约过错责任则相对要高；3、归责原则不同侵权责任有过错责任和无过错责任之分，而缔约过错责任则只能在负责人有过错的状况下才干构成不能采用的过错责任；4、故意的内容不同的侵权责任一般以有侵权故意的主观构成要件；而缔约过错责任的责任者主观上一般不具有侵权的故意，只有违背诚实信用原则的故意由以上分析可见，缔约过错责任即不是侵权责任，也不是违约责任，它只能是存在于两者之外的一种特殊的民事责任四、缔约过错责任之重要类型国内《合同法》第42条规定了缔约过错责任的三种情形：（一）假借签订合同，歹意进行磋商；（二）故意隐瞒与签订合同有关的重要事实或者提供虚假状况；（三）有其她违背诚实信用原则的行为一）假借签订合同，歹意进行磋商假借签订合同，歹意进行磋商是指当事人主线没有签订合同的目的，假借签订合同，而损害相对人利益的行为《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：“如果一方当事人以歹意进行谈判或歹意终结谈判，则该方当事人应对此给另一方所导致的损失承当责任所谓歹意，特别是指一方当事人在无意与对方达到合同的状况下，开始或继续进行谈判 例如，故意与对方谈判使对方丧失与她人交易的机会、假借与对方谈判而获得非法利益等，都属于此类缔约过错责任。

二）故意隐瞒与签订合同有关的重要事实或者提供虚假状况在签订合同的过程中，当事人负有如实告知的义务一方故意隐瞒有关其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用措施或者向对方提供不存在的虚假状况，从而给对方导致损失的，即产生缔约过错责任三）有其她违背诚实信用原则的行为在签订合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行合力、告知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违背，导致对方损失的，应承当缔约过错责任 “其她违背诚实信用原则的行为”，可以说，本项的规定在于弥补《合同法》第四十二条第一、二项未穷尽的情形，具有一定的伸缩性，对于保护当事人一方的利益具有重要的意义对于此项，学理上有人觉得，其她违背诚实信用原则的行为重要指当事人一方对附随义务的违背，即违背了告知、保护、阐明等义务实践中应当结合民法有关诚实信用原则的规定，一般觉得这些行为重要应涉及如下几种：（1）未尽必要的告知、告知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销；（2）歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为；（3）要约人违背有效要约，即违背合同法第十九条的规定，撤回要约；（4）悬赏广告不成立或悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受损害；（5）违背意向书、备忘录等初步合同中规定的义务；（6）因一方缔约过错致使合同不具有法定或商定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效；（7）依法需经批准。