2022年防卫过当认定司法异化与匡正路径.docx

精选word文档 下载可编辑　　防卫过当认定司法异化与匡正路径　　“邓玉娇案”、“于欢案”、“昆山反杀案”等有关正当防卫的案件，无一不是舆论的狂欢参与讨论的人民群众在此类案件中表现了极强的参与度，都试图通过各种途径来分享法官的审判权，来实现自己朴素的正义价值因此，有关正当防卫案件的司法判决，可以说成是司法能否实现社会效果与法律效果统一的试金石，能否让人民群众在每一个案件中感受到公平正义的突破口　　一、司法实践中防卫过当认定的缺陷　　19XX年《刑法》对于正当防卫的规定，较之前有了比较明显的变化：其一、把原规定的“超过必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”；其二、增加了一款，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任立法修改的旨趣已然昭然若揭，但是，修改后的法律在司法实践中适用情况，却是另一番景象有学者对此有着精妙的描述，正当防卫制度于我国表现为“立法过剩，司法不足”　　（一）防卫过当认定缺陷的体现：“唯结果论”防卫过当，规定在我国《刑法》的第20条第2款，表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”。

根据有学者对于在司法实践中“明显超过必要限度造成重大损害”认定的统计结果显示，实务部门仅根据“出现伤亡结果”就直接认定为防卫过当的比例，占到了所有防卫过当案件的83.24%⑴就连最高人民法院推出的《刑事审判参考》第55期中对于防卫限度的认定，也是在防卫行为对不法侵害者所造成的损害与其保护的合法权益之间的价值进行比较得出⑵，具有浓重的“唯结果论”的意味这种简单的把不法行为所侵害的法益与防卫行为造成损害的结果进行比较，凡是不属于20条第3款规定的情形而出现了重伤或者死亡结果的，就认定为防卫过当的评价方式，理论界称之为“唯结果论”⑶“唯结果论”从单纯结果入手来认定防卫限度的思考进路，或许能提高判案效率，但是，其带来的负面影响很可能使立法修改所做的努力付之一炬　　（二）“唯结果论”认定路径的弊病“唯结果论”仅站在结果的立场来推导行为时防卫限度，首先就存在解释论角度的偏差，而且这样的逻辑进路还会产生不利于防卫人权利的保障、违背立法精神、防卫人责任认定不妥当等等附随的反效果1.逻辑存在天然缺陷首先，从结果时逆推“不法行为可能造成的损害”与“防卫行为保护了多大的法益”的逻辑进路并不具有可操作性，以至于司法实务才会出现端赖于仅根据伤、亡结果径直认定防卫过当的情形。

其次，这样的判定逻辑忽视了“防卫行为有效性”这一重要要素的介入，防卫行为介入后改变了二者结果的运行轨道不法行为侵害结果”与“防卫行为保护法益”之间的结果差，很有可能因为防卫行为有效的抵御了不法行为造成的危险因此，出现结果差并不能说明不法行为侵害不严重抑或是防卫行为仅仅保护了轻微的法益反而，结果差很有可能表明了防卫行为是有效的最后，“唯结果论”认定防卫过当，想当然会把一个完整顺畅的防卫行为进行片面的割开，选取部分要素进行分析，得到的结论并不全面可靠而且，诚如学者所言倘若可以对防卫行为的切割，对于“过当”的部分并不能认为是构成防卫过当，而是更宜认定为防卫不适时⑷2.与立法精神抵牾新《刑法》针对正当防卫制度的修改，无疑是从立法层面鼓励正当防卫，保护防卫者的权利照这立法旨趣顺延，结果应当是更多的防卫行为被认定为构成正当防卫而出罪，防卫过当在一定程度上受到限缩评价但是，“唯结果论”造成的现实却是，超过80%出现伤、亡结果的防卫案件被认定为防卫过当，完全与立法精神相抵牾3.不利于防卫人权利的保障唯结果论”降低了防卫限度的标准，使防卫人承受了更多的风险，让防卫人经常囿于“忍受犯罪”抑或是“变成罪犯”的窘境中。

有学者对此批评到，“唯结果论”的思考进路就在于“只管判罚不管出路”，只热衷于简单地根据损害结果来否定防卫行为的合法性，却拒绝设身处地地站在防卫人的角度去考虑⑸就防卫中持械来说，持械本身可能会造成更多的伤、亡结果，但是，对于防卫效果来说也更加有用而“唯结果论”对伤、亡结果的端赖态度，无疑倒逼着防卫人尽量徒手防卫，因为徒手防卫很少可能造成防卫过当要求的伤、亡结果可这却让无意陷入纠葛的防卫人陷入了防卫不利的局面，承受了更多不合理的风险　　4.影响防卫人责任的认定据学者的调查研究显示：“在防卫行为致对方重伤或轻伤的535人中，认定防卫人构成故意犯罪的有528人，占比98.69%；而认定防卫人构成过失犯罪的仅有7人，占比1.31%⑹就此可以拿偶然防卫来对比说明，实践中偶然防卫的案件更多被认定为过失犯罪，与其相比防卫过当行为则更多被认定为故意犯罪，这样的不均衡是不能接受的其实这样悬殊的结果并不偶然，“唯结果论”过于强调客观结果的作用，必然会降低主观因素在认定正当防卫中的分量那么之于防卫人的责任认定，就表现为忽视了防卫意识的作用，仅根据对于伤、亡结果的有意性，就认定为故意犯罪但是，这里的有意性并不是刑法意义上故意犯罪中的“意欲”，并不表现为认识到危害结果的发生希望和放任。

而且，也很难想象在防卫行为发生的那一瞬间，防卫人的主观意识就从具有防卫意识的“正”变成故意犯罪的“恶”那么“唯结果论”在认定责任的时就诚如有学者所言：“在不当扩张故意伤害罪的适用的同时，也使得过失犯罪几无成立的余地⑺另外，在认定防卫过当防卫人的责任时，司法实践中还存在把已经正当化的不法行为重新纳入犯罪构成进行“再评价”的不当情形5.带来刑事政策上诸多问题唯结果论”使防卫人更多的面临犯罪的风险，这在一定程度上是把侵害人所制造的风险转移到了无辜的防卫人身上，这在刑事政策上是不公正的此种不公正，其一、从侧面降低了侵害人的违法成本，好似给外界传递鼓励犯罪的信号；其二、打击了防卫人的防卫热情，这使得在对抗不法侵害时公民需要更多的寄希望于公共权力投入如学者有言：“立法者必须考虑私人惩罚和公共惩罚各自的比较优势，以决定是否以及在多大程度上将公共资源投人到一个特定的社会控制领域⑻“唯结果论”如此，无疑是加重了社会的成本，不能使有限的司法资源集中到更为稀缺的领域；其三、防卫人承担更多的风险，这势必会将挫伤普通人的守法积极性，使得刑法的预防功能大幅度降低　　二、“唯结果论”的原因及其根据的厘正　　上文提到了诸多“唯结果论”在认定防卫过当中的恶果，欲想匡正司法实务中认定防卫过当的认定路径的不足，必须究其根本，找出原因对症下药。

　　（一）“唯结果论”的原因1.对正当防卫正当化根据的误读唯结果论”的思考进路，是把防卫行为所保护的法益以及侵害行为侵害的法益相权得出结论，不难看出其背后蕴藏的是“法益权衡”的指导思想但是，“法益权衡”理论其只是基于功利主义论证的一种权益之计，并不能说明正当防卫正当化的本质而且，“法益权衡”理论就其本身存在诸多漏洞：其一、生命具有无上价值是不能被权衡的，也无法被量化，如何能说明防卫行为可以剥脱他人生命；其二、健康权是一种虚拟的价值也无法量化，如何进行权衡比较；其三、哪怕在“法益权衡”理论下，防卫保护的法益是可以适度低于侵害的法益，权衡理论无法合理解释为何侵害人的法益受到了缩小评价其四、权衡理论忽视了防卫行为的介入改变了侵害行为的轨迹，往往造成权衡法益“点”上的评价而不是“面”上，思考进路并不足够也不全面退一步讲，即使肯定“法益权衡”理论作为一种方法论的可行，但是，如何权衡各个法益的大小，权衡理论未必能给出妥帖的方案比如，在权衡理论普遍看来，财产的法益是小于健康权的法益，这是否意味着在平和的盗窃罪的现场我们只能忍受被侵害因为，进行防卫动辄就有造成侵害对方健康权的风险　　2.防卫限度学说的采取失当。

我国理论界关于防卫限度的学说主要有三种观点，“必需说”、“相当性说”和“折衷说”其中，“必需说”是指，防卫限度以制止不法侵害所必需；“相当性说”是指，防卫的强度与不法侵害的强度相适应，防卫强度不能超过不法强度；“折衷说”，即“必要限度的掌握和确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考察所防卫的利益的性质和可能遭受的损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应⑼以上三种学说中，“折衷说”为我国的通说对于“相当性说”，一直因为标准不明确而被弃用之于“折衷说”而言，其是“必需说”与“相适应说”的综合方案，其中主要对于防卫限度的判断标准来说，还是以“相适应说”为主要标准也就是说“相适应说”的诘难并没有因为采取折衷方案得到解决，反而折衷方案就像学者所言，将结果的重大性之判断纳入防卫行为的相当性的判断中，不但会加剧防卫行为的相当性这一概念及其判断基准的不明确，而且会导致广泛地认定防卫过当，过于限定正当防卫的成立⑽而且，“折衷说论者，一方面宣称以防卫的客观需要作为判断其中的‘必要限度’的标准，另一方面又强调以实际导致的后果来界定‘必要限度’这必然使‘明显超过必要限度’的要件在解释学上丧失独立的意义。

⑾一言以蔽之，“折衷说”的判定进路，最终会沦为“唯结果论”3.法条的运用错误有学者言：“实务部门之所以对‘必要限度’的判断采取事后标准，是因为其并未严格区分‘明显超过必要限度’与‘造成重大损害’的判断，而是以对‘造成重大损害’的判断来代替整个判断⑿笔者认为，这样的法条运用错误或许有不可回避的现实背景，法院案件压力大，将“造成重大损害”代替“明显超过必要限度”的判断能够快速得到判决结果但是，效率不应该是司法审判的最终追求，而只应该是兼顾的价值，司法审判不能舍本逐末，因小失大4.传统文化的影响死者为大”等传统文化的影响深入人心，人们倾向于在出现伤、亡结果的时，让防卫人承担相应刑事责任以告慰亡灵在此种文化影响下，司法机关在处理相关案件时不得不考量这一社会因素的权重，使得严格依法办事步履维艰　　（二）唯结果论原因根据的厘正1.正当防卫正当化根据正当防卫正当化的根据学界有多种学说，“法益权衡说”、“保护原则的一元说”、“保护原则和法秩序确认的二元说”等等，以上学说众说纷纭，莫衷一是但是，就笔者的浅见以为，正当化根据主要在于“保护原则”和侵害人的“被害人承诺”保护原则”，既有个人权利的面向又有社会权利的面向，其核心在于自我保护的思想。

此原则说明，个人的权利在国家无法提供足够的救济时，可以自己救济自己的权利，这种“原权利”是生而为人的一种保留⒀“保护原则”的个人权利的侧面，主要说明了防卫行为是人的一种本能，一种应激的反应，基于这种本能、应激的反应而做出的行为，于法律做出否定评价是不妥当的，也是强人所难的而之于社会权利的侧面，则是对于个人权利的一种限制首先、防卫行为需要符合社会期待；其次、在国家能够提供足够的救济时，公力救济优先这样既防止了个人权利的滥用，又遵守了社会分工可以专业防卫侵害人的“被害人承诺”，此处的“被害人承诺”并非违法阻却事由中的真正被害人承诺之所以借用这样的表述，是因为二者在寻求正当化的根据时有异曲同工之妙此处侵害人的“被害人承诺”，主要是为了寻求侵害人的法益应当进行缩小评价的根据侵害人在进行不法行为时，理应预见到将会遭致被害人的强烈反击，而选择继续施行不法行为，这无疑是对于自己遭到反击的一种承诺基于每一个人都是自己利益的最佳保护者的法谚，既然侵害者对自己遭受反击具有承诺时，法律对于侵害者的这种利益就不值得保护还有就是侵害人在进行不法侵害时，对于不法侵害的方式、时机和环境等要素的选择具有了主动性，理应在自己率先惹起对抗漩涡中承担更大的风险。

　　2.防卫限度的标准应该采取“必需说”坚持“必需说”的原因在于：其一、我国《刑法》第20条规定正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为……”，可以看出我国立法与“必需说”更加亲和还有就是关于防卫过当的规定是“。