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第九专题 第四讲 执法 一、执法的概念（一）广义的执法和狭义的执法 执法有广义和狭义两种理解广义的执法是指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定程序和职权，贯彻实施法律的活动狭义的执法仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政权的过程中， 依照法定程序和职权，贯彻实施法律的活动本讲所讲的执法是指狭义的执法，即行政执法 （二）行政执法的三种涵义1、区别于司法和立法的行政执法这个意义上的行政执法旨在强调，第一，行政是执法，是执行法律，而不是创制法律，行政从属于法律；第二，行政是执法，是依法办事，而不是唯长官意志是从；第三，行政是执法，是基于法定职权和法定职责对社会进行管理，依法作出影响相对人权利和义务的行为，而不能任意对相对人发布命令，对相对人实施没有法律根据的行为2、为区别行政的不同内容而使用的行政执法在行政法学中，人们一般把行政的内容分为制定规范的行为和实施法律和行政法规的行为前者就是行政立法，后者就是行政执法3、作为行政行为的一种特定方式而使用行政执法行政行为有各种各样的方式，如行政许可、行政征收、行政确认、行政处罚、行政奖励、行政强制等等。

在实务界，人们一般把检查、巡查、查验、勘验、给予行政处罚、即时强制、查封、扣押及采取其他强制措施等等因此，我们在探求行政执法的涵义时，一定要明确使用者是在什么意义上使用这个概念只有明确了使用者使用该概念的场合，我们才能比较准确的把握其所使用概念的内涵和外延在下面的讨论中，我们多从第一种意义上使用行政执法一词二、行政执法的特征（一）行政执法的主体具有特定性执法权是宪法和法律赋予行政机关的职权在我国行使行政职权的主体是：行政机关及其公职人员、法律、法规、规章授权的组织及其工作人员、行政机关委托的组织或个人二）行政执法是广泛、多样且不断形成社会生活的国家作用执法内容的广泛性）行政旨在处理公共事务，形成社会生活，从而实现国家目的，故其任务繁杂，且具有多样功能行政必须把握国家的一体性，且不断向未来形成，有延续性的社会形成（Sozialgestaltung）过程就司法权而言，司法系就具体事件的国家作用，认定事实，适用法律，并由法官作成对当事人具有拘束力之裁判，故司法并非一系列之国家作用，仅追求诉讼当事人间的“个案正义”为目的其次，司法所处理系就过去所发生之问题“点”的处理行政虽亦处理具体事件，但通常会作具体个案外的整体考虑，且须随时应付社会中不断出现问题，除过去之点外，亦不断形成“线”或“面”，其间具有继续性与关联性。

自此而言，行政显然比司法享有更广阔的活动领域（三）行政是追求利益的国家作用行政旨在实现国家目的，行政作用的发动与实施，除应遵守法律规范外，尚须衡酌行政目的，以公益为取向，作通盘的考虑公益内涵具有多义性与变动性，因此，在民主法治国家中，通常先由立法者以法律作抽象的衡量与设定，再由行政机关透过命令的订定或具体决定的作成，予以实现行政的公益取向，非仅限于法律的执行，尚得于不抵触法律的范围内，考虑各种社会因素，主动形成利益均衡的理想状态 （四） 行政是积极主动的国家作用行政的作用在于形成社会生活，实现国家目的，行政往往必须积极介入社会、经济、文化、教育、交通等关系人民生活的领域行政以积极性、主动性为特征之一，例如：行政程序的开始，由行政机关依职权为之 ，有关事实及证据之认定，采职权调查主义，对当事人有利或不利的事项 ，均为行政积极主动性的体现依照当事人申请的行政行为如行政许可，虽然程序启动上是被动的，但是在决定实质性内容时，执法机关仍然是主动的执法的主动性还表现为行政机关有裁量权，执法机关可以运用起主观能动性，积极、灵活的执法、实现立法的目的五）行政应受法的支配─合法性与目的性之兼顾为实现社会的公共利益，完成行政任务，自应许行政依个别具体情况，实行各种不同的行政作用，惟仍应在法所容许的范围内，受到法的拘束。

行政并非法律的执行机器，行政可以先设定所欲实现的政策目标，再拟具法律草案或编列预算，提请立法机关通过，俾为实施之基础进入社会法治国家时期之后，「无法律，即无行政」的观念，已被扬弃，积极形成社会秩序、实现社会正义（尤其是分配正义）的行政，毋宁是现代国家的表征六）行政执法运作的一体性与层级性行政具有一体性，其运作方式通常力求相互配合，以完成行政任务，故其组织构造上具有一体性行政具有一体性，其间有上下隶属层层节制，又有水平各部会之分工，相互沟通、协调，就职务之履行提供必要之协助故行政的一体性与层级性，与司法的独立性与中立性有所不同七）行政执法系具体性与个案性的国家作用行政作用的实施，通常是对于个别事件，而其运作的结果则多以具体的决定呈现，故以行政处分或行政契约为之行政作用以具体性与个案性为主要特征之一，其与司法权作成裁判之作用，并无不同，但与立法作用着重于制定一般性、抽象性之规范，则有所差异不过行政与立法，其间仍有若干交互重迭之处例如：行政命令的订定、行政计划的拟定，又系一般抽象性的规范，纵使行政处分的作成，亦有“一般处分”，不以特定的相对人为规范对象；反之，立法机关所制定法律，亦有属于“措施性法律”，以特定对象或事件为规范对象。

八）行政执法过程中，行政机关享有法定的优益权行政优益权是国家为了确保行政主体有效行使行政职权，以法律、法规等形式赋予行政主体享有各种职务上或物质上的优益条件的资格职务上的优益条件称为优先权，比如获得社会协助权，先行处置权；物质上的优益条件称为行政受益权，如国家向行政主体提供各种物质条件，如办公经费、交通工具三、行政执法的分类从不同角度和标准出发，大致可以对行政执法作如下界分一）公权力行政执法和私经济行政执法根据行政行为所适用法律性质的不同，行政可以分为公权力行政和私经济行政1、公权力行政1）概念：又称为高权行政，为行政主体居于统治权主体的地位，以公法规定为基础所从事的行政行为，乃传统行政作用中最主要的一种类型，尤其是在警察行政行政及其他干涉行政中最为常见公权力行政的重要特征，在于行政经常以一般抽象的命令或个别性的处理的方式，课与人民一定的义务，必要时得采取强制手段，以达行政目的，于此行政作用之下，行政与人民之间乃形成一种上下秩序关系不过，在现代民主国家中，不再强调行政与人民之间的不平等关系，因此，公权力行政的范畴，不再仅限于干涉行政，即使在给付行回赠领域，公权力行政也属于重要的行为方式。

公权力行政的行为方式主要有行政命令、行政处理以及行政契约、行政计划等等2）公权力行政的要求：公权力行政常涉及人民权利义务之创设、确认及变更或废止，因此须受严格之依法行政原则之支配除不得抵触上位阶的规范外，尤须有明确的法律授权基础，始得为之但是，此种对「公权力」概念之狭隘解释，显然未能符合国家赔偿法保护人民权利之意旨，特别是二十世纪以后，给付行政观念兴起，国家职能亦随之扩张，其足以影响人民权利之行为，并非仅限于具有命令性或强制性手段是以，所谓「公权力」者，除具有命令性或强制性之国家行为外，尚应包含以提供给付、服务、救济、照顾等方法，增进公共及社会利益，并达成国家服任务之行为是以，凡属私经济行为以外之国家公法行为，均应属于「公权力」行为，至于其是否具有法律上之拘束力，则非所问基本上系为行政机关所为之导引措施，虽不具法律上之拘束力，惟仍属公权力之行使，从而，如具备上述国家赔偿之要件者，行政机关应负损害赔偿责任3）公权力行政的分类：高权行政（Hoheitliche Verwaltung）：系指行政主体为达成公共目的，立于统治权之主体地位，单方对人民发布具有拘束力之命令或以强制手段限制人民权利，课以义务之行政。

故其行政非有法律之明定不可为之例如：征收税捐、依法服兵役单纯高权行政（Schlichthoheitliche Verwaltung）：德国学界就公权力行政的概念，亦有另行区分出所谓「单纯高权行政」行政主体不以命令或强制力的手段，提供人民利益的行政，对于人民提供各种服务、保护、救济、增设公共设施等行政目的例如：全民健保、农保、劳保、老人福利、儿童保育、青少年、就业、兴建公共设施2、私经济行政（1）私经济行政的意涵：私经济行政（Privatwirtschafts Verwaltung），又称为国库行政（Fiskalische Verwaltung），系指国家立于私人的地位，适用私法规定所为之行政行为行政主体运用私法之方式，来达成国家任务时，可称为国库行政这种行政使国家行政得以私法的法律行为，和人民立于平等的地位来直接达成，或间接辅助达成国家之任务例如：国家可以透过私法的买卖方式，取得私人土地，来建筑军事基地、学校及公路2）态样：第一，私法形态之辅助行为：行政机关为推行行政事务，以私法行为取得需要的物质或劳务之行为例如：办公器材的采购、订购武器、雇用临时工作人员、办公厅舍之营造招标或租用第二，以私法组织形态或特设机构方式所从事之营利行为：系指国家以私法方式参与社会上的经济活动，其主要目的在于增进国库收入，有时亦兼负执行国家政策的任务。

此种营利行为可以分为二种形态：其一，由国家或行政主体以内部机关或单位直接从事营利行为，例如：公卖局之烟酒销售行为、国有财产局之土地标售行为，或监理所从事标售车牌之行为其二，依特别法（银行法）或公司法之规定成立公司而从事营利行为达成行政上任务之私法形态：系指行政主体在法定职权内，为了直接达到国家任务，可使用私法行为之方式，完成行政目的或公共利益之行为例如：国宅买卖、公营水电之供应、公立金融机构、造船公司、石油公司等等第三，以私法方式达到行政任务的行为：指由行政主体以私法方式直接达到行政任务，对于此种类型的私经济行政行为，学者称为“行政私法”3、区分实益在公权力行政之外，承认私经济行政的类型，就国家任务的达成而言，其意义在于，可以使国家机关关于履行行政任务时，拥有较大的弹性与形成可能性，不比如公权力行政那样受到公法的严格限制，以致影响公共利益的追求两者区分上的实益在于：诉讼程序的差异公权力行政既然以公法方式为其行为特征，所以相对人对之如有争执，应当遵循公法救济途径，谋求解决反之，私经济行政由国家立于私人地位，以私法形态所从事的行政活动，如果发生争议，应由民事庭审理二）从行政本身所要达到的目的的不同来界分，可以分为规制行政（传统行政法中也称之为干预行政、侵害行政）和给付行政（服务行政、福利行政） 1、所谓规制行政是指以限制个人、组织的权利、自由的方式达到行政目的的行政活动，如经济规制、食品规制、药品规制、交通规制和建筑规制就属于这一类。

这种行政通常以下命令的方式表现于外，必要时会采取强制的措施，例如禁止通行、责令停业、征收土地以及课征捐税等等规制行政通常以负担行政处理的方式为之，由于此种行政作用直接干预人民的权利，故受法律保留的程度较高2、所谓给付行政是指，政府通过给予个人、组织利益和便利的方式来实现行政目的的活动就现代国家担负照顾人民生活的职责而言，此种行政作用的意义非常大随着二战结束，国家职能发生重大转变，积极主动提供人民最大的服务和照顾，以满足人民各项生活的要求，乃成为国家责无旁贷的任务换言之，在现代法治国家，给付行政的地位逐渐提升，成为国家的重要任务给付行政的类型很多，如提供各种社会保险，提供社会救助，兴办公用事业，提供职业训练，提供经济辅助、环境维护，普及文化设施等等给付行政的实施方式上，行政机关享有较大的选择自由，得以公法形态为之，如直接做成授益行政处分，或者与人民签订行政契约或以事实行为实施当然，行政机关也可以采用私法形。