论我国国际私法的立法缺憾.doc

1论我国国际私法的立法缺憾在国际民事诉讼中，国际民事案件的处理以哪一个国家的法律作为准据法，是根据受诉法院的冲突规则选择的，而各国对同一问题有无规定或者规定的冲突规则有时又不相同，因此由不同国家的法院受理，就可能选择出不同国家的法律作准据法，最终使案件的判决结果各不相同这也是在国际民事诉讼中，当事人挑选对自己有利的国家法院进行诉讼的动因我国的民商事主体之所以在国际民事诉讼中屡屡被动，常蒙受巨大损失，其主要原因是我国国际私法的立法滞后所致笔者注意到，我国的国际私法内容大部分颁布在 1987 年 1 月 1 日起施行的《中华人民共和国民法通则》和 1988 年 1 月 26 日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释里（以下分别简称《民法通则》和《民通意见》），条款少且很原则，疏漏较多，虽然其后陆续颁布施行的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺，一定程度上缓解了燃眉之急，但终究不能适应不断发展的国际经济贸易需要一、我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。

在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则但是，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法1982 年民事诉讼法（试行）、1991 年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国2际组织提起的民事诉讼，只作了原则规定例如，后者第 239 条规定，对享有外交与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理1986 年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重迭的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上的两个问题因此，我国有待加强这方面的立法到目前为止，虽然我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，但自中华人民共和国成立以来，中国国家在其它一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、 “湖广铁路债券案”等今后此类情形可能会常有发生，作为世界第六大贸易国，在不断发展的国际交往中，没有一部关于国家和财产豁免的专门法律是很被动的二、关于区际法律冲突、识别、反致和法律规避问题（一）我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确规定一般来说，一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。

区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突随着香港和澳门分别于 1997 年和 1999 年回归祖国，同时我国政府一直努力以“一国两制”统一台湾，而且中国大陆和台湾的法律冲突是区际法律冲突已经公认，因此中国的统一带来了中国的区际法律冲突问题 《民通意见》第 192 条规定：依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律该国法律3未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律根据该司法解释，只应理解为在处理区际冲突时按照该外国的“区际私法”来确定准据法和依据最密切联系原则确定准据法二）我国尚无关于识别问题的规定所谓识别又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范围，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程识别是国际私法上的一个基本问题识别的目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民事案件对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。

法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确适用某一条冲突规范，否则将使得法律的适用变得无所适从三）我国在立法中没有对反致问题作明确的规定《民通意见》第 178 条第 2 款规定：人民法院在审理涉外民事关系案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法这一规定隐含着不采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了但对这一规定是否意味着排除反致制度，尚有争议4（四）我国目前尚无有关法律规避问题的立法《民通意见》第 194 条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规定的行为，不发生适用外国法律的效力从这一规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国强制性或禁止性的法律无效，不发生适用外国法的效力至于对规避外国法律的行为如何处理问题，尚无明确的规定三、我国立法对意思自治原则的适用没有具体规定当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。

《民法通则》第 145 条第 1 款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外 《合同法》第126 条第 1 款、 《海商法》第 269 条、 《民用航空法》第 188 条都作了类似的规定但我国立法对意思自治的原则的具体适用，如当事人选择法律的时间、方式、范围等，没有具体规定四、关于涉外代理、婚姻、监护和绝产继承方面（一）我国对涉外代理的法律适用没有作出规定代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，而由被代理人对代理人的代理行为直接承担民事责任的一种制度由于代理常涉及本人、代理人和第三人之间的三边关系，国际私法一般区分代理的内部关系和外部关系分别解决其法律适用问题我国《民法通则》第四章专门规定了代理制度，但对涉5外代理的法律适用没有作出规定 （二）我国法律关于外国人或中国公民之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律无明确规定《民法通则》第 147 条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法这条规定既适用于实质要件，也适用于形式要件关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律， 《民法通则》无明确规定，但根据其第 147 条的规定，既然中国人和外国人在境外结婚适用婚姻缔结地法，可以推定外国人之间在境外结婚也适用婚姻缔结地法。

对双方都是中国公民在国外结婚应适用的法律， 《民法通则》也无明文规定，暂时可以参照的是民政部 1983 年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》这部行政规章，即严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居所在国外的实际情况，加以妥善处理三）我国的立法对涉外监护的法律适用没有作出明确规定《民通意见》第 190 条对此所作的规定是：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律四）我国《继承法》和《民法通则》对解决无人继承财产归属问题的冲突规则没有明确规定《民通意见》第 191 条的解释是：在我国境内死亡的外国人，遗留在我国的财产，如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外这就是说，外国人在中国境内的绝产依中国法即遗产所在地法处理6五、关于涉外仲裁及外国人的民事诉讼地位方面（一）我国对何谓“涉外仲裁”并无明确的规定和解释根据《民通意见》第 178 条第 1 款以及 1992 年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（简称《民诉意见》）第 304 条的规定，最高人民法院所理解的“涉外”为传统国际私法所讲的“涉外”，即法律关系的三要素中至少有一个要素与外国联系。

据此可以推定，在我国，凡仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所地或营业地为于不同的国家，或者即使位于相同的国家，但仲裁地位于该国之外，或者仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外，或者争议标的位于国外等，都应视为涉外仲裁但在我国仲裁界，有人主张借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中对“国际”的定义，扩大“涉外”的内涵此外，在仲裁实践中，中国仲裁机构对涉及中国香港、澳门和台湾地区的仲裁案件，比照涉外案件处理二）对仲裁协议的法律适用问题我国仲裁法未作明文规定决定一项国际性仲裁协议的效力，法律适用至关重要对于这一问题，国际上通常都是按照普通合同的法律适用原则来决定仲裁协议的法律适用我国仲裁法对这个问题未作明文规定实务中涉外仲裁协议的当事人可以选择适用于仲裁协议的法律，如当事人未作此项选择，适用仲裁地的法律但是，如果当事人既没有选择适用于仲裁协议的法律，仲裁地也尚未确定，如何处理，还有待进一步明确在这种情况下，有些法院按照最密切联系原则来决定仲裁协议的法律适用7（三）对仲裁协议效力的裁定法院的级别管辖仲裁法无规定当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效力，应由哪一级法院管辖，仲裁法没有明文规定。

2000 年 7 月 20 日，最高人民法院在《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》中确定，当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖四）我国法律对外国人在我国的诉权无明文规定当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院起诉的权利，而且即便没有国际条约的规定，根据国际习惯，也应该给予外国人在内国法院起诉的权利我国对此无明文规定，一般认为，当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定至于当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题，则应由当事人的属人法决定，但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力，如果依法院地所在国法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉讼行为能力，即此时应依法院地法六、关于区际司法协助方面（一）中国内地并无专门的立法解决其港澳台之间的送达问题目前所遇到的问题，主要参照我国民事诉讼法有关域外送达的规定以及最高人民法院的司法解释来加以解决。

1999 年 3 月 29 日，最高人民法院根据与香港8特别行政区协商达成的一致意见，以司法解释的形式发布了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，并于次日开始实施2001 年 8 月 7 日，最高人民法院发布了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》，并于当年 9 月 15 日开始生效应当承认，这两部司法解释是我国区际司法协助领域取得的重大进展二）内地并无专门立法解决其与港澳台之间的取证问题同送达问题类似，内地并无专门的立法解决其与港澳台之间的取怔问题目前所遇到的问题主要是参照我国民事诉讼法的有关规定、1970 年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》以及最高人民法院的司法解释来加以解决上述两部《安排》是中国区际取证方面最主要的依据，同时由于内地、香港、澳门均适用上述 1970 年海牙公约的规定，因此，该公约也是中国区际调查取证方面的重要参照依据三）内地与港澳台地区相互执行法院判决亦无相关立法迄今为止，内地与港澳台地区相互执行法院判决的问题，尚未获得重大进展除了内地与台湾地区在这方面有 1998 年 5 月 26 日开始实施的由最高人民法院单方发布的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》司法解释外，内地与港澳地区还没有针对性的规定，相关实践仍停滞不前。

不过值得一提的是这部司法解释也同时适用于申请认可台湾地区的有关法院民。