2010新起点强化班刑法讲义-杨燕霞.pdf

金桥司考资料网金桥司考资料网() 祝您祝您 2010 年顺利通过国家司法考试年顺利通过国家司法考试 联系方式：联系方式：13581872920 :1208088169 96上篇 刑法总则 第一讲 刑法概述 一、顾后瞻前 2009 年试题分析：虚惊一场，回归传统 2009 年，司法部的刑法教材进行了重大修改，将犯罪论体系改为大陆法系的三阶层理论，整个刑法分则也照此体系进行阐述这让很多考生惶恐不安，因为大家在本科阶段学习的都是四要件理论但是，由于事先准备不足，这一改动招致了众多反对意见最终，2009 年的题目完全没有考查三阶层理论，考查的都是传统的知识点 2010 年试题前瞻：以传统为主，兼顾新理论新理论仍然是比较少的，但三阶层理论还是应该有所了解 我们预计 2010 年考查三阶层理论的可能性不大，刑法的考查方向还是对传统理论的掌握但传统理论中的一些新的、小的变化可能成为考查内容，对此要予以高度重视 二、刑法的复习方法二、刑法的复习方法 横向：横向：法条、理论、真题、模拟题并重，按章法条、理论、真题、模拟题并重，按章学习，多次重复。

学习，多次重复 纵向：纵向：掌握总分结构图先有成竹，再添枝叶掌握总分结构图先有成竹，再添枝叶 制定复习计划，管住自己最重要制定复习计划，管住自己最重要 刑法的复习诀窍：无他，唯手刑法的复习诀窍：无他，唯手 （心）熟耳心）熟耳 三、总则的结构：参见图表三、总则的结构：参见图表 刑法的主要内容包括两部分： “定罪”与“量刑” 这两部分在总则和分则中表现不同要学会把知识点进行归类 四、刑法的机能四、刑法的机能 表 1 刑法的机能 分类 内容 示例 法益保护机能 通过惩罚犯罪保护社会 将杀人者判处死刑 人权保障机能 通过限制国家刑罚权的发动，保障公民的合法权益还有行为规制机能，即规范人的行为的机能 对于法无明文规定者， 即使其行为具有严重的社会危害性，也不能定罪 双 重 机 能 ， 同 时 具 备双 重 机 能 ， 同 时 具 备 PDF 文件使用 “pdfFactory Pro“ 试用版本创建 炣 金桥司考资料网金桥司考资料网() 祝您祝您 2010 年顺利通过国家司法考试年顺利通过国家司法考试 联系方式：联系方式：13581872920 :1208088169 97五、刑法的基本原则五、刑法的基本原则： 贯穿刑法始终，对掌握刑法的基本理念有重要作用。

（一）三原则的作用（一）三原则的作用 1. 所有的定罪量刑都要依据刑法； 2. 所有的量刑都要与行为的社会危害性和行为人的人身危险性相适应； 3. 定罪和量刑时要对所有人一视同仁 刑法的论述题也都可以归结为定罪和量刑是否准确、公平的问题，所以要认真从理论上掌握 （二）罪刑法定原则（二）罪刑法定原则 1. 内容：法律没有明文规定为犯罪的行为，无论社会危害性多么严重，都不得定罪处罚同时，对于法律有规定的，也必须依法定罪处罚，这也是罪刑法定的要求 考查具体犯罪的认定，实质也是考查罪刑法定 表 2 罪刑法定原则的内容 分类 内容 形式侧面 （4 个派生原则） （1）排斥习惯法：刑法必须是立法机关制定的成文法 （2）排斥绝对不定期刑 （3）禁止有罪类推：但不禁止有利于被告人的类推（这种类推也必须符合法律的真意） （4）禁止重法溯及既往：但不禁止轻法溯及既往 实质侧面 （核心是刑法必须是良法） （1）对犯罪与刑罚的规定必须明确； （2） 刑法的处罚范围与处罚程度必须合理； （3）禁止不均衡的、残酷的刑罚 （三）适用刑法人人平等原则（三）适用刑法人人平等原则：：定罪与量刑都要平等 （四）罪刑相适应原则：（四）罪刑相适应原则： 1. 不是“同罪同罚” 。

2. 我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则 3. 它要求在量刑时除了考虑犯罪行为本身的轻重外，还要考虑行为人的人身危险性，即再次犯罪的可能性（再犯可能性）——兼顾行为与行为人具体来说，它要求： A．在量刑时要实现“三个相适应” 要以客观行为的侵犯性与主观意识的罪过性相结合的社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度换言之，刑罚（1）既要与犯罪性质相适应，（2）又要与犯罪情节相适应， （3）还要与犯罪人的人身危险性相适应 B．在立法方面、司法（量刑）方面、执法（行刑）方面都要体现罪刑相适应原则 ◆立法方面，我们已经确立了科学严密的刑罚体系、区别对待的处罚原则、轻重不同的量刑幅度 为什么这个原则对立法也有要求？ ◆在司法方面，要求在量刑中兼顾行为的社会危害性与行为人的人身危险性 ◆在执法（行刑）方面，要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度，根据犯罪人人身危险性的消长不断改变刑罚的执行方式，即在行刑中也要体现罪刑相适应原则 刑法中的哪些制度体现了本原则？ （五）主客观相统一原则：（五）主客观相统一原则：不是法律规定的基本原则，但在定罪、量刑时极为重要。

每个犯罪都包括主观与客观两方面的要件，只有同时满足这两方面，才可以定罪它们对量刑也关系极大 在司法考试真题中，是否有考查这一原则的真题？ 六、刑法的修改六、刑法的修改 刑法修正案这种修改方式有何优点？ 七、刑法的解释七、刑法的解释 文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释，也就是字面解释 论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其它相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法这种解释结论通常和字面含义不同，或者是扩大解释，或PDF 文件使用 “pdfFactory Pro“ 试用版本创建 新起点备战 2010 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法 杨艳霞 内部资料 请勿外传 新起点司法考试培训中心 北京： 010- 85867719、85867758 网址： 9898者是缩小解释 扩大解释和类推解释之别：有无超出公民对 法条含义的预测可能性 八、刑法的适用范围 1．空间效力：空间效力：属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖在适用条件上并不冲突。

表 3 管辖原则比较 名称 适用对象 ★难点突破 属地管辖原则 （1）在中国境内犯罪 and（2）任何人 注意：享有外交特权和豁免权的人除外、港澳台地区除外 （1）犯罪的行为或结果有一项发生在我国境内， 就视为在我国境内； （2）飞机、船舶无论在哪里， 均视为在我国境内 属人管辖原则 （1）在中国境外犯罪 And（2）中国人 必须是在中国境外犯罪 保护管辖原则 （1）在中国境外犯罪 And （2）外国人 And （3） 对中国国家或公民犯罪 还必须（1）依据犯罪地法律和我国法律均构成犯罪； （2） 法定最低刑为三年以上有期徒刑 普遍管辖原则 （1）国际罪行 And（2）我国签署的国际条约承诺承担管辖义务 既是权力，又是义务 普遍管辖既是权力，也是义务只要这样的犯罪嫌疑人出现在我国领域内， 我国就应当对其行使刑事管辖权；其结果是 或起诉或引渡 2．时间效力：．时间效力：从旧兼从轻 ——只适用于未决犯 ——犯罪行为延续到新法生效后的，适用新法 第二讲 犯罪论概述 本部分重在理解，一定要从根本上掌握知识 点，才能回答花样百出的题目 一、一、 犯罪的概念及其特征犯罪的概念及其特征 （一）犯罪的概念及其特征 通说：犯罪是指具有社会危害性、刑事违法性（即违反刑法） ，应受刑罚处罚性的行为。

表 4 犯罪的特征 分类 内容 说明 实质特征 具有社会危害性 这是犯罪的首要特征 形式特征 1 刑事违法性（即违反刑法的明文规定） 本特征也极其重要， 这是保障人权的重要依据 形式特征 2 应受刑罚处罚性 并不是每个犯罪都必须受到刑罚处罚， 也存在定罪免刑的情况 任何一个犯罪都必须同时具备这三个特征，仅有社会危害性并不构成犯罪 （二）我国刑法中犯罪的不同含义及其价值 注意：我国刑法经常在两种不同的含义上使用“犯罪”这个概念 （1）仅有不法行为（主体或者主观方面不合格）也被称为犯罪，如“过失犯前款罪的” 、 “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的” 如果此处的犯罪是指必须构成刑法上的犯罪，那么对未成年人杀人，能否正当 防卫？ （2）真正意义上的犯罪这是指符合犯罪全部条件的行为在司法考试中的定罪，是指真正意义上的犯罪但是，有时也会用到第一种含义的犯罪，即客观上的违法行为如正当防卫问题、窝藏赃物问题 结论：在窝藏赃物犯罪中，包庇、窝藏犯罪中，PDF 文件使用 “pdfFactory Pro“ 试用版本创建 炣 新起点备战 2010 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法 杨艳霞 内部资料 请勿外传 新起点司法考试培训中心 北京： 010- 85867719、85867758 网址： 9999前罪只要是客观上的违法行为（违反刑法的行为）即可。

因此对于 13 周岁的少年的杀人行为，也能进行正当防卫 二、我国传统犯罪构成的概念及其特二、我国传统犯罪构成的概念及其特 征、要件征、要件 这部分内容不会直接考到，但极其重要 （一）犯罪构成的概念 通说：犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体简言之，犯罪构成就是一个行为要构成犯罪必须具备的要件，是认定犯罪的具体法律标准金桥司考资料网 （二）犯罪构成的特征 表 5 犯罪构成的特征 名称 内容 说明 法定性 它是法律规定的犯罪的要件 罪刑法定即体现在此 主客观统一性 定罪必须同时满足主客观要件 既不能主观归罪，也不能客观归罪 系统性 四 要件并 不是简单叠加，而是一个有机的系统 四要件理论也有出罪功能，并不完全是平面的理论 （三）犯罪构成的意义 对刑事立法和司法具有特别重要的意义对于立法：每个罪的构成要件必须明确对于司法：犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准认定罪与非罪、区分此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪，都需要犯罪构成 （四）犯罪构成的共同要件 犯罪构成要件可以分为具体要件与共同要件犯罪构成的具体要件，是指具体犯罪的成立必须具备的要件，每一个犯罪都有其具体构成要件。

犯罪构成的共同要件是指任何犯罪的成立都必须具备的要件共同要件是从具体要件中抽象出来的根据刑法理论的通说，犯罪构成有四个方面的共同要件，即犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件 三、大陆法系犯罪构成理论简介三、大陆法系犯罪构成理论简介 （一）三阶层理论简介 大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式其由构成要件该当性、违法性和有责性组成一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任 该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件（构成要件该当性就是构成要件符。