浅析法律发展的态势 - 法律建设论文.doc

浅析法律发展的态势-法律建设论文本文作者：张月工作单位：郑州大学一、法律发展的涵义张文显教授曾指出：”与发展的一般意义相应，法律发展是一个 整体性概念它是指与经济政治和文化发展相适应相协调，包括制 度变迁精神转换、体系重构等在内的法律进步或变革用,法律进 步、’法律变革指称法律发展，显示了法律发展的核心和实质，也 揭示了法律发展研究的价值法律发展在基本内涵上与法制现代化是 等值的而公丕祥教授认为，”在现代社会，法律发展具有特殊的涵 义，它意味着从传统型法制向现代型法制的历史变革过程从这种 意义上讲，法律发展的概念与法制现代化的概念内在很契合，其本质 意义在于伴随着社会由传统向现代的转变，法律也面临着从传统型向 现代型的历史更替在哲学意义上，发展本身作为一门理论形态，兴 起于20世纪四五十年代，至今经历了从经济增长为核心的传统发展 战略、到以人的发展为核心的基本需求发展战略、再到以人类整体利 益为核心的持续发展战略的逐步转变它本身就是一个不断发展的过 程，而从其实质上讲，必须代表全部范围的变化通过这个变化，整 个社会制度把人们普遍不满意的生活条件变成被认为物质上和精神 上都更好的生活状况和条件。

由此我们把法律发展的涵义归结为：一 方面，法律发展指称的是法律自身从简单到复杂、从野蛮到文明、从 落后到先进的演进历程和前进趋势另一方面，法律发展是指每一个 民族在每一个历史发展时期根据自身文化现状，在对传统法律文化进 行比较、分析和对世界文明的优秀成果加以借鉴、吸收的基础之上所 进行的法律改革目标定位和为实现这一目标的实践过程总体说来」 法律发展”可以表达为这样一种概念：发展必须是根源于社会内部基 本矛盾的变化，在法律发展过程中，任何一个民族都必须也只能根植 于民族精神和民族文化之中，否则，就只能是机械式地全盘照搬，根 本谈不上发展法律发展意味着一种法治模式，它不能是任何绝对理 性的建构，只能是全民族参与的集体的实践，是一个民族选择、探索 和不断试错的过程二、法律发展与法律国际化和法律全球化的关系在当今的法学词汇表中，法律国际化与法律全球化是两个使用频 率很高的词汇这两个词汇都是表征世界法律发展状态和趋势的概 念，所以很容易被人们当作等值概念来使用许多论著在使用这两个 概念时大多没有对其加以严格区分，甚至将两者混为一谈如果法律 全球化与法律国际化是一回事，那么法律全球化就并非一个具有原创 意义的新概念，不过是新瓶装旧酒。

在当前的法律全球化研究中，一 件最为紧迫的事情是对法律国际化和法律全球化这两个概念加以精 确地界定和明确地区分，这是法律全球化研究卓有成效地开展的基本 前提，同时也为未来中国法律的发展趋势找好了门槛1）法律国际 化国际关系的存在是国际化的前提如果国与国之间彼此封锁，不相 往来，自然就不可能出现国际化现象国际化这一概念描述的是不同 国家在经济、政治、法律、文化等各方面相互联系、彼此影响的程度 里斯本小组对”国际化”所作的解释是：”经济与社会的国际化描述的 是两个或两个以上的民族国家之间所进行的各种原料、工业产品以及 服务、货币、思想与人员的交换在法学范畴体系中，法律国际化 是一个以国家为轴心来描述和分析世界法律发展状态和趋势的范畴 这个概念能够有效地解释民族国家时代世界法律发展的动态和趋势 在民族国家时代，疆域界限分明的民族国家是世界舞台上的主要角 色，世界不过是由这些民族国家相加的总和因此，”国际社会”这个 词非常准确地表达了世界的特点在各个民族国家的疆域内，它们的 政府在行使统治权，制定、实施国家的法律，建立和维护稳定的法律 秩序在民族国家之外和民族国家之上，既不存在具有更高权威的治 理主体和具有更高效力的法律，也不存在同民族国家一样行使治理权 的主体和同国家法一样有约束力的规则。

国际法实际上不过是一种特 殊形式的国家法，是国家法律主权的一种延伸法律秩序只存在于民 族国家的范围内，世界层次的秩序主要是建立在民族国家间的互动关 系及其力量对比的基础上2）法律全球化从20世纪下半叶、特别 90年代以来，以先进的科学技术为支撑，以经济的全球一体化运动 为先导，人类开始进入全球化的新时代在这一过程中，我们虽然对 当今一些时代特征已经达成共识，但对全球化这个概念却各持己见 而针对法律全球化也是众说纷纭美国加州大学伯克利法学院教授夏 皮罗认为，法律全球化是指全世界生活在一套单一的法律规则之下的 程度中国学者周永坤先生也认为，法律全球化是全球分散法律体系 向全球法律一体化的运动或全球范围内的法律整合为一个法律体系 的过程有些学者认为，法律全球化就是法律的非国家化德国学者 德尔布鲁克认为，全球化应当解释为市场、法律和政治非国家化的过 程，其目的是促进各个密切联系的民族和个人的共同利益英国学者 图布伊纳认为，法律全球化意味着私政府立法法律可以理解为世界 法律的多元化、一体化和法治化的发展趋势我国学者车丕照认为， 法律全球化即全球范围内法律的趋同化和一体化这些解释分别从某 些方面揭示了法律全球化的内容，但都有各执一端、不及其余的缺陷。

但是从中有的学者把法律全球化的基本标志和内容归结为三项：第 一，世界法律多元化第二，世界法律的一体化全球化不仅使国家 与国家间的距离越来越短了，而且使事物与事物之间的时空联系越来 越扩大一个国家或者一个组织的一项决定很有可能在其它国家或者 组织引起轩然大波，甚至影响世界上很多人的生活在法律方面，全 球化使得全球范围内存在的各种形式的法比以往任何时候都紧密联 系在一起，成为一体在现实生活中，我们已经清楚看到这些法律规 范正在联为一体，国际法与国内法之间的界限正在变得模糊不清，而 这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确 认"第三，全球治理的法治化法律的全球化是由全球社会各种力 量共同推动的法律发展进程但是通过上述比较我们可以看出法律 全球化是一个比法律国际化更高级、更复杂的阶段国家是法律全球 化的促动者，法律国际化是法律全球化的起始阶段三、法律发展与法律移植从我国的百年法制改革运动的动向来看，我国所经历是一部中西 两种不同的法律文化类型之间的接触与碰撞中进行的也是一部走出 人治，迈向法治的历史然而，我国百年法制变革的历程，采取的又是 怎样的一种”模式”呢？直观地讲，我们似乎应该承认，它采取的是一 种”法律移植”的模式。

期间的路途颇为艰难曲折：晚清和民国是以全 面移植欧陆（德国）法律为开端的；随着新政权的诞生，以”六法”体系 为核心的旧”法统”被彻底抛弃，全面导入苏联社会主义法律体系成为 我国法制建设的基本趋势，同时也是革命根据地法制经验的延续和发 展;如今，我国的法制建设，可以说是呈现出了 一种”兼收并蓄”的态势 一无论欧陆抑或英美，都是我国法制建设的重要资源或榜样退后百 年，回眸历史,我们可以深深感到：晚清发轲的那场轰轰烈烈的变法修 律运动，尽管当时的”实际效果”并不明显,但后来的”历史效果”却极 为巨大也就是说,它使一个相沿数千年之久的具有本土特色的法律 文化传统,在一夜之间分崩离析，与此同时，一个规模巨大，门类齐全, 结构严谨的现代西方”法律文本”瞬息就被建构起来之后的百年法制 改革历程，恐怕只能说是”继续”晚清的”未竟”事业，或者说是一部壮 丽的”西行漫记”据此而论,我们似乎没有任何理由怀疑”法律移植” 可以成为我国现代法制建设的一条”终南捷径”在此后的一系列变革 中，出现的清末”洋务运动”及其它的一系列法制变革都无法摆脱这一 棘手的问题直至到中国革命先驱孙中山先生在全面透彻地检讨西方 法制文化的同时，专心孜孜地挖掘中国传统法制文化的遗产,他意图 在彻底诠释中西法制文明之后，创造一个堪称”中西合璧”的现代宪政 制度。

在他的努力下，我们开创了一种利用”本土资源”来进行”法律移 植”的行动为我国法律的发展打下了良好的基础但是那种所谓” 先进”的,被移植进来用以”改造”中国传统农业社会秩序的法律，往往 不能贴近日常生活、走进日常生活，以便”建构”一个现代商业社会秩 序这是否告诉我们，法律移植尽管完美无缺，然而可能只是一种不切 实际的”幻想”呢？它是否意味着我们业已”掉进”一种”法律更多然而 秩序更少”的”陷阱”呢？尽管法律移植困难重重，我们为何还要移植法 律呢？我想有以下几点可以作为参考：其一，法律移植成功国家的示范 作用对晚清政府来说，日本移植西方法律短短三数十年一举成为东 亚的强国，完成”脱亚入欧”的弘愿其二，作为一个”后生一外发型”的 国家，这意味着它同时也是一个”赶超型”的现代化建设国家，故而在 进行现代化法制建设时，实在没有充裕的时间可供慢慢实践、从容总 结、深入研究，再予立法定制一挨打的滋味不好受，唯一的办法就是” 只争朝夕”呀!其三，在现代化建设过程中，人们往往相信法律制度具 有决定性的意义，所以为了确保各项改革能够”天随人愿”地顺利进行, 达到应然要求或理想，预先建构或移植一种他国行之有效的法律制度, 乃是理所当然的事情。

其四，确信人类具有”饮食男女”的普遍需要，因 此，可以说人类面临的问题是相同的；进而，作为解决这些问题的方法 之一的法律制度，似乎也应具有普遍性和一致性其五，认定人类具有 完善的理性能力，能够发现事物发展的规律，抓住事物的本质,对人类 自身创造的法律，人类当然也有能力发现其规律、抓住其本质，做好法 律移植这件事情其六,在中国语境里，它似乎与我们对”法律是什么” 这样一个法律”本质”问题的认识密切相关从以上六点可以看出，在 我国目前这种状况和情势下，对我国的法律发展进行法律移植是很有 可能的，也是很有必要的四、结语当我们冲破WTO的防线，走向现代化和法制化时，我们的制度也 应作出相应的回应，相信未来中国的法律发展会越来越趋向国际化、 全球化我们将拭目以待。