浅谈-我国典当立法存在问题完善.doc

浅谈我国典当立法存在的问题及其完善　　【摘要】中国典当业自新世纪以来，实践中在法规上面临着许多问题，集中表达在法律、法规之间的冲突，法律、法规的规定与现实操作之间的冲突等几方面2005年商务部公布了新的典当管理方法后，部门立法的局限性更加突出因此，催生一部具有更高效力的典当法显得十分必要和迫切，文章分析了典当业在立法上存在的问题，并提出了完善典当法制的四大原则　　【关键词】典当；典当法律问题；典当法制　　引言　　典当，通俗地说就是“以物换钱〞，即典当双方从事的以借贷为形式、以质押为条件的融资活动中国典当业经历了一千六百多年的兴衰沉浮后，在中国大陆重新兴起和开展典当因其具有小额、短期、便捷和平安的特点，使得典当已经成为我国当今社会主义市场经济中一种特殊的融资方式，不断满足我国老百姓和中小企业对资金的不同需求，发挥了积极作用典当业自上世纪80年代在中国复兴以后，其行业定位、主管部门、管理规一直处于变换之中进入21世纪，中国大陆的典当业在改革中开展2003年4月国家经贸委撤销，商务部组建后负责典当业的监管，12月商务部下发?关于加强典当业监管工作的通知?，对我国典当业的继续开展提出了一些新的思路。

但是部门立法的缺陷一直困扰着典当业的**开展，主要表现就是在典当业的管理上全社会一直存在重大争议管理方法与实践脱节，局部重要管理规与习惯法冲突以及不断涌现的典当新业务造成典当业者无法可依等商务部、公安部2005年第8号令?典当管理方法?从2005年4月1日起实施行，进一步规了典当业的经营但是，部门规的局限性更加突出，典当业管理规的缺陷日趋明显随着我国经济高速增长和经济规模的不断壮大，典当业对社会经济生活的影响也会随之增加在这个背景下通过提高典当立法层次，制定一部统一的典当法，克制当前部门立法的局限性显得十分必要和迫切目前，全社会缺乏立法共识、管理方法与实践脱节、管理方法与习惯法冲突以及不断涌现的典当新业务造成典当业者无法可依等等，都要求有一部具有更高效力的典当法出现　　　　典当业立法面临的主要问题　　虽然新的管理方法对原方法进展了补充改良，但是新管理方法定义中仍称典当，“是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限支付当金利息、归还当金、赎回当物的行为〞[①]依据该条条文，典当行实际上存在名不符实的现象：一方面，典当行实际并不从事典这项业务，即不向出当人支付典价而占有其不动产作为收益使用的行为；另一方面，其业务已经超出了原来意义上的“当〞，即不但占有出当人的动产或权利凭证以担保债权实现，同时也从事不动产的抵押贷款。

而原来意义上的“当〞则单指一种特殊的质押，其客体是动产，不动产抵押不属于当的围，但在实践中由于不动产抵押贷款业务对典当行的生存和开展至关重要，同时典当行也大多从事该业务，从现实角度出发，国家在监管工作中对此也就没有制止显然，“当〞这一概念在理论上尚未被正确定义而在实际应用中已经被扩大，理论远远落后于实践理论上的不明确，当然也要在实践中暴露出来，而典当业其中最严重的问题是立法问题　　1.典当的立法管理的争议　　从标志着新中国典当业复出的华茂典当行成立之日起，典当业是否应当统一立法就一直存在争议通过专门的立法规典当业是否有必要是一个问题，对于民间尚存的局部典当行为，是否沿用政策、司法解释等进展调整也是一个问题如1984年最高人民法院?关于贯彻执行民事政策法律的意见?第58条和1988年关于贯彻执行?中华人民国民法通则?假设干问题的意见(试行)第120条均对典权制度作了肯定典当业重新兴起以后，如何通过立法规典当业，在政府管理层和法学界一直存在不同意见　　在政府方面，起初典当行被作为金融机构由中国人民银行实行从严管理的政策；2000年6月典当业监管由国家经贸委接收并宣布“取消典当行金融机构的资格〞，而作为特殊的工商企业，放宽典当行的市场准入条件，允许典当行从事动产和财产权利业务；2003年4月国家经贸委撤销，商务部组建后负责典当业的监管。

[②]行业主管部门的频繁更换，典当企业从“金融机构〞到“特殊工商企业“再到“比拟特殊工商企业〞的角色定位变化，不仅仅是机构改革的需要，实际上更主要反映了政府管理层对典当业的性质认定至今尚未达成稳定共识因此对于如何立法便无法统一，使得立法十分混乱在法学界，关于典当业的立法形式，一直有两种主：　　一是在?物权法?的“质权篇〞中增设“营业质〞一节；二是专门制定一部典当商法2002年12月17日由全国人大常委会法制工作委员会办公室拟定的?中华人民国民法典?〔草案〕中，未有营业质权的规定，2005年2月商务部和公安部又联合公布了?典当管理方法?，为克制典当管理规效力不够的缺陷，在梁彗星教授和王利明教授牵头起草的?物权法?(草案)中曾构思过专门设定营业质权，而“营业质权〞相关规定能否覆盖实践中的“典当〞行为在法学界也存在不同看法，在?物权法?(草案)四次审议过程中，有关“典权〞的规定两次写进去，又两次被拿掉，这说明立法机关和法学界关于典当的立法争议确实很大最后定稿的?物权法?还是没有把营业质权和典权写进去，显然，典当业的专门立法已经很有必要[③]　　正是政府和法学界对典当业认识的诸多不确定性，导致典当业至今尚未纳入法律的高度进展调整，当典当业务与上游的银行担保业务、下游的寄卖业务因混淆产生争议时，因现有的?典当管理方法?效力缺乏，许多正常的典当行为也陷入法律管辖的飞地，而一些新业务如关于股票质押的处分等更是无法可依。

　　2.现存典当法律规位阶过低　　目前规典当业的法律法规主要是?典当管理方法?，就其法律等级和效力而言，属于行政规章，层次和效力低于法律、法规由于其法律位阶较低，权威性不够，承担不起保护和促进典当业开展的重任，这在立法管理上至少产生了两个不利于典当业开展的后果：第一、它不能阻止国务院其他部门及地方立法机关制订相关规章，造成部门多头管理上的混乱；第二、当国务院其他部门及地方立法机关制订的相关规章与?典当管理方法?不一致时，是根据规制定机关的层次还是根据规公布的时间先后确定其效力，我国法律无明确规定，因此造成企业依法经营时无所适从现实情形正是如此，由于尚无国家统一权威立法，尽管?典当管理方法?全面规定了典当行的性质、主管部门、设立及变更和终止程序、经营围、经营方式以及罚则等，但在具体执行时，特别是进入法庭诉讼时，其依据就各取所需因为各有关管理部门的行业规定及省市地方立法规定的原则不同，从而导致典当行业经营和开展中纠纷增多，一些典当行为的有效性只能通过最高人民法院或者主管机关的“复函〞予以肯定如1993年“最高人民法院关于戴文林、戴文治诉高学孔房屋典当纠纷如何处理的复函〞中关于“绝卖〞的回复和1996年“中国人民银行关于对典当行从事房屋抵押贷款业务有关问题的复函〞中关于“不制止房屋抵押贷款业务〞的回复等等。

[④]这种头痛医头，脚痛医脚的管理方式降低了企业管理效率，严重影响企业的长久经营　　3.局部重要法规缺乏可操作性　　?典当管理方法?局部重要规过于抽象，缺乏可操作性如?典当管理方法?虽然允许典当企业成立分支机构，但分支机构的法律地位如何，其中并没有明确规定；?典当管理方法?第53条笼统的规定，对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物，公安机关应当依法予以扣押，并依照此时国家有关规定处理，但何谓“国家有关规定〞也没有明确，实践中无法操作，使?典当管理方法?作为特别法的作用大为降低按照?典当管理方法?规定，房地产、汽车等绝当后，当户应当前来办理登记过户手续，但在典当实务中当户往往拒不履行义务，因为?典当管理方法?与公安部门的车辆登记管理规定缺乏上位法上的衔接，此时假设典当公司单方面办理过户手续，通常被有关部门依法拒绝等等[⑤]　　?典当管理方法?中这类因过于抽象而不便于操作的规还有许多，与其通过权力有限的部门制定一部效力高的实施细则，还不如制定一部权威的商法典一并解决这些问题此外，通过制定典当法，还可以为典当业者提供一个更有保障的权利救济渠道，如在正常的典当活动遇到有关部门的依法拒绝、阻碍和消极不作为时，典当企业可以通过司法渠道保护自己的利益。

　　4.主要法律规之间存在冲突　　调整我国现今典当业的法律规主要包括?中华人民国担保法?中有关质押的规定；商务部和公安部联合公布的?典当管理方法?；?中华人民国公司法?中关于公司设立和营运的规定；国务院其他部门公布的涉及典当业的规章、地方机关有关典当业的规定等等由于“政出多门〞这些规或衔接不好或相互冲突，影响典当业的**经营其中最为理论和实务界所诟病的是?典当管理方法?与?担保法?之间的冲突[⑥]在典当行业实践操作中存在的质押权是一种特殊的营业质权，即指债务人以一定财物交付典当行作担保，借贷一定数额的金钱，在典当期限届满后不能清偿债务即不能赎回担保物时，担保物归债权人所有，质押物财产所有权发生转移营业质权最突出的特点是其成认约定流质而?担保法?第66条规定：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有可见典当行在实际操作中的行为与?担保法?的规定是相悖的其次，?典当管理方法?第43条第2款规定：绝当物估价金额缺乏3万元，典当行可以自行变卖或者折价处理，损益自负此条对典当业务中质押典当的局部是没有异议的，但对抵押典当的局部就同?担保法?相冲突，例如估价在3万元以的房地产典当业务。

担保法?第53条规定：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押权人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼可见无论抵押物估价金额为多少，?担保法?并没有赋予抵押权人在未受清偿时有自行处理抵押物的权利[⑦]在此情形下典当公司到底应该适用?担保法?还是适用?典当管理方法?呢.从法律效力层次看，前者的效力无疑高于后者，但从一般法与特别法的关系看，后者又应优先于前者，典当业者因此陷入无所适从境地　　5.典当行承担的法律责任过多　　通读?典当管理方法?，发现几乎处处表现出政府管制的特征，强调对典当行日常运营的管制，制止性规多，可选择的或任意的规少包含责任义务的条款多，享有权利的条款少整个方法突出表达了规和监管典当行的立法目的，但促进典当行开展的一面没有表现出来　　例如，?典当管理方法?中规定典当行要当户提供当物的来源及相关的证明材料要求典当行区分当物的来源是否正当，这一条款对有些物品是必要且可能的，如房地产、机动车等，但类似生活用品之类的物品，谁又会在取得之后保存其来源及相关的证明材料呢.这一局部物品又是典当行业务的主要来源，是要典当行放弃呢，还是违背法规去经营呢.此外，?典当管理方法?中还规定典当行要当户提供有效件，要求典当行区分证件真伪，并区分其是否为犯罪嫌疑人。

对于上述规定，未免过于苛刻，典当行应该只要尽了自己必要注意义务即可　　6.法规欠缺对典当行的保护规定　　?典当管理方法?第53条规定，“对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物，公安机关应当依法予以扣押，并按照国家有关规定处理〞在实践中，典当行即使尽了注意义务，也防止不了会误收赃物尽管典当行在办理此项业务的过程中手续合规，操作正确，证件证明材料齐全，一旦发现被典当的是赃物，公安机关就会将其依法扣押而以赃物到典当行典当的分子其目的是销赃换取现金，往往一拿到钱就挥霍一空，典当行无从追偿，导致直接经济损失尽管法律保护善意取得的第三人，但对误收赃物的认定是复杂而又具体的实践中如何切实保护典当行的利益尚有许多困难有待克制　　7.缺少配套典当法律规　　?典当管理方法?公布已有很长时间，但与之相配套的实施细则及其他规章还未制订，阻碍了?典当管理方法?的实施，也阻碍了典当业的开展[⑧]1、从监管部门的角度，作为监管部门的商务部和公安部，其监管的主要目的实质上是防典。