不动产交易期待权制度之探讨.doc

不动产交易期待权制度之探讨　　吴志刚　　作为一项重要的生产资料和生活资料，不动产自古以来就为人们所重视和各国法律所保护为维护不动产交易的安全和秩序，我国民法建立了不动产的登记制度，将不动产的设立、移转、变更、消灭的事实通过登记的公示方法向社会公开，同时对不动产所有权的取得采登记要件主义，将国家的行政确认作为不动产所有权取得的必由程序，凡未取得登记的，法律不承认其所有权，也不承认交易合同的物权变动效力因此，不动产的买受人在买卖合同合法订立后，并不能立刻和当然地取得不动产的所有权，对买受人而言，其尚处于所有权取得的“先期阶段”，欲取得完整权利尚需经历一个过程，而在此过程中尚面临着诸如出买人毁约、国家征收、司法机关执行等风险，因此买受人仅凭其与出卖人的债权债务关系并不能保障其法律地位和权利的行使，也无法保障不动产交易的顺利完结，于是不动产买受人的期待权便应运而生，用以保护买受人除了基于买卖合同而产生的债权性质的交付权和支付价款义务以外的法律地位，并确保不动产交易秩序的稳定与良性循环　　一、不动产交易期待权概述　　(一)不动产交易期待权的沿革　　期待权一语，系德文Anwartschaftsrecht一词的意译，起源于19世纪的德国，当时德国法学家对附条件和附期限的法律行为，以现在经常用的“期待”一词进行了长期深入的研究，终将其载于《德国民法典》起草第二委员会的记录中，但最终的结果只是在《德国民法典》第158条以下，规定对附条件法律行为的权利人予以保障，且并未特别地赋予此类权利人一个特别的法律概念。

在其它领域，在德国固有法上使用“wartrecht"一词，用以表示所有继承人对土地所有权的共同权利，非经继承人的许可，对不动产的转让是无效的 其后，德国著名法学家齐特曼在其著作《国际私法》中设专章对“期待权”进行了论述，并把"Anwartrschaft”一词与“wartrecht"融合在一起，将期待权发展成为一个统一的法律概念 及至德国著名法学家冯图尔在其名著《民法总论》中对期待权作了一个阶段性的总结后，期待权更成为民法学原理中相当受保护的组成部分 但在德国民法中，却一直未将期待权明确为一项正式的法律概念，直到1957年德国联邦法院在一项判决理由中第一次明确使用了“物权性期待权”一词，并指出“担保标的物取得之物权属于德国民法典第823条第1款意义上的其它权利” ，才正式承认了期待权的法律地位　　但对期待权的类型和适用领域，各国学者争议不一，比较公认的期待权有所有权保留买卖中买受人的附延缓条件权利和后位继承人的权利对不动产买受人是否享有期待权，很多学者都持否定态度，如我国台湾学者王泽鉴先生就认为期待权仅限于基于附条件或期限法律行为所生之法律地位、遗失物拾得人之地位、继承开始前继承人之地位，并认为只有基于附条件或期限法律行为所生之法律地位可以构成期待权，否认不动产买受人的期待权地位。

德国学者对不动产买受人的期待权持普遍赞同态度，如赖泽尔认为，在不动产法上，《德国民法典》第873条第2款使当事人受合意的约束成为可能，第878条使取得人在登记前的法律地位可以对抗权利人的嗣后处分在不动产交易发生后，如果不动产的合意与登记在时间上相分离，就会出现一个中间阶段，在该中间阶段持续期间取得人的法律地位可以获得期待权的性质，在此期间，出让人不能阻碍受让人对所有权的取得 我国学者王轶也认为采登记要件的物权让与(或设定)尚未办理登记时受让人具有期待权 　　(二)不动产交易期待权的概念　　期待权的概念为德国学者所创设，期待权的概念也为人们所通用，但对于期待权的构成及内容，学者们却是众说纷纭，莫衷一是德国著名法学词典“Creifelds Rechtsworterbuch”对期待权作了如下解释：期待在民法上首先仅是一种纯粹的对未来权利取得的希望，例如，补充继承人的地位如果期待人的地位增强到，在一个确定的条件成就时，已经对取得人产生一个由期待向完整权利转化的请求权，人们称其为期待权 德国当代著名法学家迪特尔梅迪库斯在其法学名著《德国民法总论》中对权利进行分类时认为，期待权是一种与完整权相对应的权利。

完整权只有在权利取得的一切要件都已具备时才能取得然而，在权利取得的开始及其完成之间可能存在较长的时间差，在此期间内，只要取得人的法律地位以特定的方式得到了保障，就可以认为其享有期待权也就是说，期待权是一种受法律保护的、对完整权利取得的期待 我国台湾学者王泽鉴先生认为，“所谓期待权者，系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位 笔者认为，所谓期待是相对于既得而言的，人们通常将权利人现时即享受的某种法律上的特定利益称之为既得权，但在许多情况下，权利人的权利并非能完全地现时享有，须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的权益，权利人的这种在将来可能获得完整权利的期望利益即为期待权在不动产的交易过程中，买受人在合同订立后只具备了取得不动产所有权的部分要件，而要完全取得所有权，必须经过登记，在合同订立至登记完成的过程中买受人对不动产的所有权享有着特定的期待利益因此不动产交易期待权系指不动产买受人在不动产交易发生后，登记完成前对不动产所有权享有的特定利益　　二、建立不动产交易期待权制度的依据　　在我国，期待权一直被民法学者所忽视，有关期待权的探讨和争论也不多，在法律中也不承认不动产买受人的期待权地位。

如最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，对因出卖人的原因造成买受人无法取得房屋权属证书的，出卖人承担的系违约责任，买受人可以请求解除合同和赔偿损失，而无权要求出卖人履行转让不动产所有权的义务物权法(草案)第21条规定的预告登记制度中，也仅规定买受人在实施预告登记后，出卖人负有不得处分不动产的义务，而未规定买受人的不动产受让权或抗辩权笔者认为，基于以下几点理由，不动产交易期待权制度的确立已成为我国物权立法的一项重要任务　　(一)维持不动产交易双方利益平衡的需要　　综观各国物权立法现状，对于不动产物权的变动，主要有债权意思主义、公示对抗主义、公示要件主义和物权意思主义等四种主要立法模式 考察我国物权立法，对不动产的物权变动主要采公示要件主义，认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力， 例如《担保法》第41条规定：“抵押合同至登记之日起生效”;同时认为，物权和债权应相互区分，作为原因行为的债权行为只能发生债法上的效果，而要发生物权变动效果，就必然根据物权变动的公示公信原则进行登记和交付，才能发生物权的转移，如我国《合同法》解释第九条规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。

这就意味着，不动产的交易双方在合同订立后，欲完成不动产所有权的移转，进行登记是必经程序，而且在未办理登记前不动产的所有权及其它物权不能进行移转因此，不动产的买受人欲取得不动产所有权，必须完成两个法律过程，即契约成立和所有权登记过程，其中契约成立为买受人权利取得的开始阶段，所有权登记为权利人取得权利的完成阶段在通常情况下，在这两个法律过程中会存在一个中间阶段，对该阶段内买卖双方的法律关系进行考察，我们可以看出双方的权利义务并不平衡　　1、交易双方的权利义务不对称在一般买卖合同中，出卖人享有获得标的物价款的权利，并承担移转标的物所有权的义务，而买受人对应的享有获得标的物所有权的权利，承担支付价款的义务但在不动产交易的中间阶段，出卖方在享有获得价款权利的同时，保留了标的物的所有权，其对标的物的处分权也未受到法律上的限制;而买受方在承担支付价款义务的同时，并不享有获得标的物所有权的权利，对出卖方的处分行为也无抗辩权　　2、买卖双方获得交易利益的机会不平等在不动产交易行为中，出卖方期望获得的交易利益是合同价款，买受方期望获得的交易利益则是不动产的所有权，但我们可以看到，双方获得交易利益的机会是不平等的。

就出卖人而言，在合同正常履行状态下，其交易利益当可得到保证;在发生违约情形时，由于其享有债权请求权，除可请求买受人承担违约责任外，尚可要求对方继续履行合同从而获得合同利益，而且在一般情形下，买受人为获得不动产所有权，通常应先行向出卖人交纳一定价款，而此时不动产所有权仍归出卖人享有，买受人在已支付价款又未获得所有权情况下违约的可能性是比较低的，因此，无论发生何种状况，出卖人的交易利益均可获得保证但对于买受人而言，在发生违约情形时，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条、19条之规定，其只能要求出卖人承担违约责任，而无权向出卖人举张继续转移不动产所有权;即使在双方信守合同情况下，只要不动产未完成登记，其就面临着标的物被国家征用、司法机关强制执行等危险，买受人也不一定能获得预期的交易利益　　3、交易双方承担的合同风险不对称这首先表现在价格风险方面对出卖人而言，在合同订立后至登记完成前，无论不动产的价格是否变动，其利益基本不受影响在价格下降时，其可以凭借取得部分价款并仍享有所有权的优势迫使买受人不敢违约，即使买受人违约，其也可以举张违约请求权并要求对方继续履行合同;在价格上升时，只要违约金不高于价格上升幅度，其还可以将不动产转售他人取得更高利益。

而不动产买受人不但承担着价格下降导致资产贬值的风险，而且还承担着因房产价格上升造成出卖人违约的风险除价格风险外，买受人还承担着发生国家征用、司法机关强制执行的风险，如果在交易完成后不动产未移转登记前，不动产因城市改造、道路拓建等原因被拆迁，由于此时买受人尚未成为不动产的所有人，因此即使其已支付了全部价款，不动产的受偿权仍归出卖人所有在出卖人涉及诉讼情况下，这些法律上仍归出卖人所有的标的物还很有可能被司法机关裁定为用于还债的标的物，在这两种情形下，出卖人均无需承担什么风险责任，但对于买受人而言，在发生国家征用时，其无法依所有权举张受偿;在司法机关强制执行时，其无法据之提出抗辩，买受人随时面临着房财两失的危险　　分析买卖双方权利失衡的原因，我们可以看出这是公示要件主义下的必然结果 首先，实行登记前置使登记成为所有权移转的必经程序，造成了不动产交易中间阶段的形成，并使出卖人在登记完成前保留了标的物的所有权，出卖人既受基于合同产生的债权保护，又受所有权的保护，而买受人只受债权关系保护，并受出卖人所有权的制约;实行物权和债权的区分造成依合同产生的债权关系对物权变动不发生必然影响，买卖合同即使有效也并不当然地发生物权变动效果，不但使出卖人的处分权失去了限制，而且使买受人在权利受损后无法恢复对所有权的本来地位，这是造成双方权利义务失衡的根本原因。

因此，有必要给予买受人在合同签订后到所有权登记前的中间阶段以期待权的保护， 以实现买卖双方权利义务上的均衡　　(二)有利于保障交易安全和交易秩序的稳定　　“民法是将经济关系直接翻译为法律规则” ，在现代市场经济条件下，商品交换空前活跃，交易的安全性也被人们益发重视，因此，物权立法也势必要围绕着保障市场交易的安全、公平价值目标来构建然而如前所述，在不动产交易中，买卖双方的权利义务是失衡的，承担的风险责任是不对称的，买受人不但面临着出卖人可能毁约的风险，还面临着国家征用及司法机关强制执行的风险，这些风险的存在，不但威胁到了合同的安全履行，而且使当事人在进行交易时，随时担心权利被追夺而人财两空，这势必会使当事人在交易时丧失安全感，而当交易双方视交易为畏途时，商品交换和市场经济的发展也走向了穷途未路因此，在不动产的交易中，有必要建立期待权制度，赋予买受人相应权利在出卖人违约时，其可以基于期待权要求出卖人继续履行合同义务，按约转移不动产的所有权，恢复合同的本来面目;在发生国家征用时，其可以基于期待权提出受偿主张;在发生司法机关强制执行时，其可以基于期待。