关于定牌加工与知识产权海关保护的研究和思考.doc

关于定牌加工与知识产权海关保护的研究和思考关于定牌加工与知识产权海关保护的研究和思考————““定牌加工与知识产权海关保护定牌加工与知识产权海关保护””课题研究报告课题研究报告 南京海关南京海关““定牌加工与知识产权海关保护定牌加工与知识产权海关保护””课题组课题组 【内容提要】近年来，海关查获的因定牌加工导致的进出口侵权案件频繁发生，给我 国从事定牌加工的企业带来了一些损失和困扰目前学术界和实务界对定牌加工所涉侵权 案件的认定还存在一定争议，海关目前对定牌加工所涉侵权案件的认定和处理也受到部分 学者、企业的质疑，给海关执法带来了一定的困扰为破解上述难题，南京海关特开展了 本课题研究本课题研究报告，通过走访调研、问卷调查等方式深入了解目前定牌加工的 现状，对定牌加工的特点和存在问题进行深入剖析，从法理和现实两个维度对定牌加工的 性质进行深入研究，在此基础上就规范企业定牌加工行为和提升海关对定牌加工所涉侵权 案件的执法水平提出了对策建议 【关键词】海关 知识产权保护 定牌加工 研究课题研究背景：2009 年，我国出口总额达到 12016 亿美元，超过德国跃居世界第一， 虽然出口总量很大，但自主品牌出口商品仍然较少。

今后一个相当长的时期内，我国出口 商品中，定牌加工出口将仍然占主要部分近年来，中国海关查获的知识产权侵权案件中， 因定牌加工导致的侵权情事呈增加之势，给部分企业带来了不必要的损失和负面影响如 2007 年广东地区海关查获的 1662 宗涉嫌侵权的案件中，有 877 宗是因定牌加工引起的， 占到案件总数的 53％①上述情况也引起了其他行政执法机关和司法机关的高度重视， 2009 年 1 月，最高人民法院在苏州举办了全国部分法院知识产权审判如何应对金融危机对 实体经济的冲击暨服务外包法律论坛，主要围绕定牌加工所涉及法律问题进行了充分探讨 全国部分高级法院、国家工商总局商标局、海关总署政法司以及苏州大学法学院的专家学 者参加了论坛此次论坛反映出：一是目前行政机关、司法机关对我国出口商品定牌加工 中的有关法律问题争议较大，尚未达成共识；二是最高法院拟广泛听取各方意见建议后适 时出台有关司法解释，以统一审判实践中的做法总署政法司也于今年 7 月在泰安召开了 由部分海关参加的“海关定牌加工执法问题研讨会”进行研究 海关作为进出口贸易监管和进出境知识产权保护的主管部门，切实掌握企业定牌加工 的实际情况，分析研究当前企业定牌加工所存在的问题，提出规范和引导进出口贸易定牌 加工行为的有效措施和可行方案，是贯彻落实国家知识产权战略纲要、积极支持企业扩大 出口，规范企业进出口行为的必然要求，同时，也可为下步司法机关制定出台有关政策提 供意见建议。

因此，开展“定牌加工与知识产权海关保护”课题研究具有较强的现实紧迫 性和实践性为此，南京海关成立了课题组进行专题研究课题组通过赴企业调研、组织 座谈会、进行问卷调查等方式对江苏地区定牌加工的现状和存在的问题进行全面了解，也 广泛听取企业对于定牌加工问题意见和看法同时高度关注司法机关、其他行政机关和学 界对于定牌加工最新观点和做法在此基础上，形成本课题研究报告一、 定牌加工概述 （一）定牌加工的定义和发展 定牌加工，其英文缩写为“OEM” （Original Equipment Manufacture） ，直译为“原始设 备厂商” ，亦称“贴牌” 、 “定牌生产” 、 “代工生产”等是指被委托方在来料、来样加工或 来件装配业务中，将委托方提供的商标标识加贴在所加工的产品上，并将产品全部返回给 委托方销售的生产经营方式美国个人计算机网络大辞典给 OEM 方式下的定义是“当某一企业从别的企业采购大量的配件或成品并冠以自身的品牌进行再加工或直接销售时，这 种制造及营销的方式都被称为 OEM 方式” 定牌加工法律关系主体为：委托方和受托方 委托方，也称定作方，往往具有品牌、销售渠道、核心技术和其他市场资源优势，将生产 环节交给受托企业，从而把有限资源集中在核心业务，如美国耐克公司，其 2009 年全球年 销售额达到 191 亿美元，却没有一家生产工厂，产品全部采用定牌加工的生产方式。

受托 方，也称加工方、生产方，往往在产品的生产制造上具有规模、成本、劳动力等方面的优 势，从事定牌加工可以赚取加工费用，确保生产能力不闲置，双方互相需要，互相依存 随着定牌加工的不断发展，其运作和经营模式也得到不断扩展和创新，一是成为发达 国家向发展中国家转移制造业，调整其经济发展结构的战略发达国家充分利用其品牌发 展的优势和研发、设计和创新优势，将发展中国家作为制造基地，从而降低制造成本，保 持竞争优势二是定牌生产已经从加工贸易拓展到其他贸易方式，如一般贸易，双方不单 纯是委托加工方式，有些直接表现为国际买卖合同关系三是定牌加工已经从双方关系拓 展到多方关系如商标的被许可使用方经商标权人同意，可以跨国开展定牌加工业务 （二）定牌加工的作用 1.积极作用定牌加工是经济全球化和分工日趋细化的产物由于我国目前处于世界 工厂这一发展阶段，定牌加工为我国加工制造企业提供了难得的发展机遇，充分发挥了我 国原材料充足、劳动力资源丰富、成本低廉、政治安定等比较优势，是我国吸收发达国家 先进生产技术、管理经验的重要途径，也是拓展国际市场、自主创新发展民族品牌的重要 平台定牌加工在我国经过几十年的发展，已经涉及我国制造业的几乎所有领域，成为很 多企业生存、发展和外贸出口的主要形式，我国很多加工企业也借此走向了国际市场，如 格兰仕、TCL 等通过多年为国外厂家定牌加工，学经验、拓渠道、自我更新换代从而发展 壮大成为著名企业。

2.消极作用定牌加工的受托方毕竟处在全球产业价值链的低端，品牌、标准、研发、 销售等都被委托方掌握目前我国从事定牌加工企业普遍存在品牌标准层次低、研发技术 含量低、行业进入门坎低、企业市场利润低的情况；主要集中在服装、鞋帽、拉链、玩具 等日用商品及低端电子产品等劳动密集型行业，过分依赖于国外的技术和市场，利润大部 分被国外委托方获得，定牌加工企业只能赚取微薄的加工费同时，定牌加工还存在一定 的知识产权风险，在海关出口环节查获的侵权案件中，相当一部分的渠道是定牌加工出口， 定牌加工企业知识产权意识普遍比较薄弱如果我国企业长期对定牌加工存在过多依赖， 不着力推动转型升级、打造自主品牌，那么建设创新型国家的目标将难以实现 （三）定牌加工中商标权使用的主要形式 定牌加工在进出口贸易中的情况千差万别，根据定牌加工产品使用的商标在销售国和 中国的权利状况，可以对其表现形式进行简单分类：（1）定牌加工委托方在销售国和中国 均为合法权利人或经合法授权；（2）定牌加工委托方在销售国是合法权利人或未经合法授 权，但在中国不是合法权利人或未经合法授权；（3）定牌加工委托方在销售国和中国均不 是合法权利人或经合法授权；（4）定牌加工委托方在中国是合法权利人或经合法授权，但 在销售国不是合法权利人或经合法授权。

其中（1）在法律上不会造成任何争议，风险最小 （2）是目前在国内实务界和理论界存在广泛争议的情形 （3）在法律上认定为侵权基本没 有争议 （4）在实践中发生的几率极小，目前海关也无查处可见下表二、定牌加工现状分析 尽管受金融危机的巨大冲击，但由于国内产业结构没有发生根本性改变，定牌加工在 国内仍比较普遍，在我国出口贸易中占据了重要份额如我国家电企业 90% 以上都不同 程度地开展定牌加工业务，作为全球最大的微波炉制造商，广东格兰仕公司有 6 成产品为定牌加工制造 在本课题研究期间，课题组向相关企业制发了《对进出口贸易中企业定牌加工及知识 产权状况调查问卷》 （以下简称《调查问卷》 ） ，共收回 35 份，并实地走访了有关企业，包 括江苏开元、舜天、苏美达等国有大型外贸集团企业和无锡尚德、苏州波司登、梦兰等知 名大型企业，以及无锡天泽轴承、丹阳华昌工具有限公司、苏州马可尼制衣、太仓农药厂 有限公司等一批中小型企业 通过对《调查问卷》35 家企业分析，其中有外商投资企业 21 家、中外合资企业 6 家、 民营企业 4 家、国有外贸企业 4 家其中开展定牌加工出口业务的共 28 家，占调研企业的 80%。

（见下图） 按从事定牌加工企业所涉及的行业领域来划分，其中服装鞋帽类 4 家、五金机电类 5 家、家用电器类 2 家、汽车配件类 5 家、电子产品类 7 家、家纺类 4 家、其他 1 家 （见下 图）从企业开展定牌加工业务的具体情况来看，定牌加工出口业务占公司业务比例 20%以 下的共 2 家，占公司业务比例 20%-50%的共 3 家，占公司业务比例 50%-80%的共 8 家，占 公司业务比例 80%以上的共 15 家 （见下图）从调研企业近几年定牌加工出口业务额来看，其中业务额在 500 万美元以下的 7 家， 业务额在 500 万美元—1000 万美元的 6 家，业务额在 1000 万美元—3000 万美元的 3 家， 业务额在 3000 万美元以上的 12 家 （见下图） （一）定牌加工呈现的特点 通过以上对江苏企业调研问卷的结果分析和与企业交流座谈所掌握的情况，可以发现 当前我国企业定牌加工存在的一些共性特点： 1.定牌加工涉及的行业领域一般为劳动密集型的制造行业，且为知识产权侵权风险高 发领域定牌加工集中于服装鞋帽、电子产品、健身器材、五金等制造业，如从事电脑生 产的仁宝咨讯（昆山）有限公司 2009 年定牌加工电脑 6888 万台，产值达 39.75 亿美元， 占公司全年度进出口总值的 48%。

从事自行车生产的捷安特（中国）有限公司 2009 年定 牌加工生产达 94.7 万辆，产值达 1.26 亿美元，占公司全年度进出口总值的 56.2%从事服 装纺织品生产的江苏 AB 集团 2009 年定牌加工生产服装达 1.4 亿件，产值达 5500 万美元， 占公司全年度进出口总值的 100%，江苏苏美达集团公司的纺织产品类出口达 2.3 亿美元， 也均为定牌加工其他省份和地区的情况也是如此，如山东、福建等省服装、日用品、轻 便机械是定牌加工的集中领域，这些领域同时也是知识产权侵权风险高发地带 2.定牌加工出口国家和地区相对集中根据海关总署发布的 2009 年中国海关知识产权 执法白皮书显示，中国的侵权商品出口目的地仍集中为美国、欧盟、日本等发达国家和地 区定牌加工出口的主要目的国和地区与其也很契合如根据《调查问卷》 ，28 家从事定 牌加工企业出口地主要为欧洲市场的有 19 家、北美市场的有 14 家、日韩市场的有 15 家、 港澳台地区的有 11 家、东南亚市场的有 12 家（此问题为多选） ，而出口至非洲、拉美市场 的则很少 3.定牌加工的委托方层次多元在定牌加工中委托方既有国际著名的跨国公司，其委 托品牌具有较高的知名度，如服装行业的“NIKE” 、 “ADIDAS”等，电子产品行业的 IBM、DELL 等。

但更多的有来自于中东、我国港台地区、国内的一些外贸企业，这些委 托方知识产权管理理念不强、甚至有借定牌加工名义行恶意侵权之实等如近年来在广东 中山，就经常出现冒用知名品牌的“山寨”委托人，一些企业迫于市场竞争压力，不核实 定牌加工产品的知识产权状况就盲目接单，遭受严重损失4.企业对定牌加工业务依存度高不少定牌加工企业由于缺乏自主知识产权，外贸 竞争力弱，而对定牌加工业务依存度较高，这些企业往往是中小型企业对定牌加工的依 赖，会对自主品牌的发展造成影响，也会对企业的生存和发展造成被动从调研来看，这 个现象非常突出，被调研的企业中，拥有自主品牌的 27 家，然而自主品牌的出口量较之定 牌生产则明显成为短板企业依赖定牌加工，忽视自主品牌的发展，无形之中增大了因定 牌生产而带来的知识产权风险如波司登作为国内驰名商标，品牌影响力很高，但在波司 登公司 2009 年出口额中，定牌加工值占到 99.79。