美国非公司型有限责任企业初探.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题美国非公司型有限责任企业初探廖凡 中国社会科学院 副教授关键词: 公司/有限合伙/有限责任公司内容提要: 本文以美国企业中不具备公司法人形态而又享受有限责任保护者为研究对象，分析了美国非公司型有限责任企业的主要形式、历史沿革、发展现状和法律规制，旨在为理解和讨论美国复杂多样的非公司企业组织体系搭建一个初步的平台鉴于目前国内文献对美国的非公司型有限企业尤其是“有限责任公司”(LLC)在理解上存在的偏颇，本文从对“公司”(corporation)概念的辨正入手，以较多篇幅作了专门澄清美国的企业(business enterprises)按组织形式分为两大类，即公司(corporation)与非公司型企业(unincorporated business enterprises)公司分为闭锁公司(close corporation)和公众公司(public corporation);非公司型企业分为独资企业(sole proprietorship)、合伙(partnership)和有限责任公司(limited liability company, LLC)，合伙又进一步分为普通合伙(general partnership, GP)、有限合伙(limited partnership, LP)、有限责 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题任合伙(limited liability partnership, LLP)和有限责任有限合伙(limited liability limited partnership, LLLP)。

【1】在非公司型企业中，除独资企业和普通合伙外，其余四种都或多或少的包含有限责任的因素，笔者将之统称为非公司型有限责任企业有限责任历史上本是区分公司与非公司企业的一个主要标准，但商业和法律实践的发展使得这一标准日趋模糊如果说传统的有限合伙还只是有限责任在非公司企业中的局部引入的话，那么自 20 世纪90 年代以来大量兴起的有限责任合伙、有限责任有限合伙和有限责任公司则标志着有限责任向非公司领域的全面渗透这些创新和发展给创业者提供了更多的选择自由尽管在细节上存在诸多差异，但非公司型有限责任企业的基本特征都表现为公司与普通合伙的结合在美国法上，公司与普通合伙主要有三点区别，这些区别也是创业者选择企业形式时的主要考虑因素：(1)责任形式公司股东对外承担有限责任，而合伙人对外承担无限连带责任2)纳税方式公司需缴纳企业所得税，股东分配到的股息和红利还需缴纳个人所得税，公司承担事实上的双重税负;合伙不缴纳企业所得税，合伙收入无论实际分配与否，均作为合伙人的个人收入，缴纳个人所得税，即所谓的“穿透处理”(pass-through treatment) 【2】(3)内部治理(internal governance)。

公司在内部治理的很多方面必须遵守公司法中的强行性规定，如董 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题事会负责制、委托投票权征集制度、董事和经理的最低限度信义义务等;合伙的内部关系则主要由合伙人通过合伙协定自由约定无论哪种非公司型有限责任企业，都是公司和普通合伙的要素不同程度融合的产物，其目的和价值在于使所有者既可享有税收上的穿透待遇和内部经营管理上的灵活性，又能程度不等的受到有限责任的保护一、有限合伙(一)传统内涵有限合伙由普通合伙人和有限合伙人共同组成，前者是积极的经营者，控制合伙的经营管理，对合伙债务承担无限责任;后者是消极的投资者，不控制合伙的经营管理，以其投资额为限对合伙债务承担有限责任有限合伙的历史最早可以上溯到欧洲中世纪时期，主要目的是使当时的贵族和教会可以隐蔽地投资于商人企业(mercantile enterprises)在英国和美国，直至 19 世纪末 20 世纪初才以制定法(statute)的形式授权设立有限合伙 【3】因此，美国的有限合伙完全是制定法的产物，如果没有相关制定法，或者未能遵守相关制定法的强制性规定，那么所有的合伙人都是普通合伙人，无论其自己如何理解、合伙协定如何约定或者对外如何表示。

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题换言之，企业的默认形式(default form)不是有限合伙(或者其他有限责任组织形式)，而是普通合伙 【4】美国统一州法委员会于 1916 年制订的《统一有限合伙法》(Uniform Limited Partnership Act, 以下简称 ULPA)获得了各州的普遍采纳立法历史及对条文的解读显示，ULPA 的基本假定是，传统的有限合伙是一个小型的本地企业，希望从嫌恶风险的(risk-averse)本地投资者那里筹集资本， 【5】立法重点则是确保合伙债权人在谁对合伙债务承担个人责任的问题上不致被误导因此，ULPA 对有限责任的态度较为暧昧，同时完全没有考虑大规模有限合伙(如跨州经营)的可能性对于有限合伙人的有限责任这一关键性问题，ULPA 第 7 节规定：“有限合伙人不像普通合伙人一样承担个人责任，除非他在行使作为有限合伙人的权利和权力之外，参与了对合伙经营的控制 【6】因为未对“参与对经营的控制”加以解释，这一规定显得相当模糊和不确定，由此也给有限合伙造成了很大的潜在风险例如，在合伙经营不善时，作为一种正常反应，有限合伙人会希望对合伙经营进行干预，以保护自己的投资。

这种干预是否属于“参与对经营的控制”呢?不能排除这种风险清晰的界定有限合伙人的责任范围，以增加这一企业形式的吸引力，由是也成为 1976 年《修订统一 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题有限合伙法》(Revised Uniform Limited Partnership Act, 以下简称 RULPA)出台的一个重要动因 【7】(二)晚近发展70 年代晚期到 80 年代早期的有限合伙已经同 ULPA 所设想的手工作坊式的小型企业有了根本的区别这个阶段的有限合伙规模大为扩大，动辄拥有数十甚至数百名有限合伙人;唯一的普通合伙人通常不是自然人，而是一个公司或另一个有限合伙;设立的主要动因是规避联邦企业所得税，充当“税收掩体”(tax shelter)三个重要原则的确立对于这一根本性转变的发生至关重要：第一，有限合伙人因参与合伙经营而承担个人责任的情形必须加以严格限定;第二，有限合伙人在有限合伙协议有效期间无权撤回投资;第三，公司或其他有限责任企业可以担任有限合伙唯一的普通合伙人1. 严格限定有限合伙人的潜在责任RULPA 对 ULPA 的一个关键性修订就是对构成“参与对经营的控制”的情形作了严格限定，这就是著名的第 303 节(“对第三人的责任”)。

该节(a)款规定，如果有限合伙人行使作为有限合伙人的权利和权力之外，参与了对合伙经营的控制，那么他将就合伙债务对第三人承担个人责任，但只限于那些(在同合伙的业务往来中，根据该有限合伙人的行为)合理相信其为普通合伙人的第三人接下来， 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(b)款规定，有限合伙人并不因为仅仅从事以下一种或几种行为就当然构成参与对合伙经营的控制：(1)担任有限合伙或其普通合伙人的承包人(contractor)、代理人或雇员，或者担任作为普通合伙人的公司的董事、经理或股东;(2)就有限合伙的经营同普通合伙人进行磋商或向其提出建议;(3)充当有限合伙的保证人，或为合伙债务提供其他担保;(4)代表有限合伙提起法律允许或要求的派生诉讼;(5)参加或要求召开合伙人会议;(6)以表决或其他形式，提议、批准或否决一个或多个下列事项：(a) 合伙的解散和清算;(b) 合伙全部或实质上全部资产的出售、交换、出租、抵押、质押或其他形式的交易;(c) 合伙在日常业务经营(ordinary course of business)以外承担债务;(d) 合伙经营性质的改变; 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(e) 普通合伙人的任命或解职;(f) 涉及到普通合伙人同合伙或有限合伙人之间现实或潜在利益冲突的交易;(g) 合伙协定明确规定可由有限合伙人批准或否决的其他与合伙经营有关的事项;(7)清算有限合伙;(8)行使虽未在本节明确列举，但本法允许有限合伙人享有的任何其他权利或权力。

尽管已经做了如此周密的否定性列举，(c)款仍然意犹未尽的补充道，(b)款的列举并非穷尽式(exhaustive)，并不意味着有限合伙人拥有或行使其他任何权力就必然构成参与对合伙的控制最后，(d)款规定，如果有限合伙人有意允许其名字被用在合伙的字号中，那么他要对那些不知道(without actual knowledge)他不是普通合伙人的债权人承担个人责任上述规定使得有限合伙人对合伙债务承担个人责任的几率大大降低举个极端的例子，假如自然人 A 是有限合伙 B 的总裁，同时又是公司 C——B 唯一的普通合伙人——的董事会主席和总裁，A 是否需要对合伙债务承担个人责任?按照上述(b)(1)的规定，答案应当 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题是否定的，除非有其他证据表明他实际参与了对合伙经营的控制这就牵涉到一个极为重要的问题，那就是，(b)(1)所谓的“担任”是仅限于拥有这种头衔(如总裁)，还是意味着可以实际行使这种头衔下的权力(后者毫无疑问包含了对合伙经营的控制的某种程度的参与)对此，RULPA 语焉不详有限合伙人面临的另一种个人责任陷阱是，有限合伙未按法律规定进行注册，或者在注册中存在错误，从而导致其在法律上并未成立，但是有限合伙人错误的相信其已成立。

RULPA 第 304 节(“错误相信自己为有限合伙人”)就是专门为此设计的该节规定，如果该合伙人在发现错误后，敦促制作适当的有限合伙证书或修正证明并向州务卿备案，或者从合伙中撤回投资并将撤回证书在州务卿处备案，那么他将不对合伙债务承担个人责任但是，对于在此之前已经同合伙进行交易，并且确实善意的相信他是普通合伙人的第三人，他需要承担个人责任迄今为止，RULPA 已被 40 余个州采纳 【8】2. 有限合伙人在有限合伙协议有效期间无权撤回投资RULPA 第 602 节和 603 规定，普通合伙人可以随时退伙(但如果违反了合伙协议规定，需要承担赔偿责任)，而有限合伙人在合伙协议有效期间不得退伙(除非出现合伙协议明确规定允许退伙的情形) 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题有限合伙人可以将其在合伙中的份额转让给第三人，但是投资始终存在于合伙企业中这一规定使有限合伙在稳定性上向传统公司靠拢，有利于企业的持续发展和规模化经营3. 公司作为唯一的普通合伙人由公司来充当唯一的普通合伙人，可以说是有限合伙最为重大的发展，它完全改变了有限合伙的传统面貌可以设想，如果作为普通合伙人的公司(以下简称公司合伙人，corporate partner)的资本额很低(marginally capitalized)——这意味着股东的投资额非常小——那么有限合伙可以说实质上变成了一个完全的有限责任实体：没有人对合伙企业的债务承担个人责任。

在这种有限合伙中，绝大部分资本由作为被动投资者的有限合伙人提供，有限合伙的控制权完全掌握在公司合伙人手中;公司的管理者实际上就是有限合伙的发起人，但只提供合伙资本的极小一部分因为法律并不禁止有限合伙人担任公司合伙人的董事、经理或股东，所以发起人可以一方面负责公司合伙人的经营管理，进而经营合伙事务，另一方面作为有限合。