招标文件分析.doc

招标文件分析一. 招标文件通常公开招标，由业主委托咨询工程师起草招标文件在整个工程的招标投标和施工过程中招标文件是一份最重要的文件按工程性质（国内或国际）、工程规模、招标方式、合同种类的不同，招标文件的内容会有很大差异工程施工招标文件通常包括如下内容：1．投标人须知它包括：（1）对招标工程的综合说明，如工程项目概况、工程招标范围等2）招标工作安排，如业主联系人的情况、联系方式、投标书递送日期、地点、投标要求、评标规定、对投标人的规定、无效标书条件等投标人须知是指导投标人投标的文件在投标人须知中应公布评标和授予合同的标准，以及适用法律和法规，以保证公平和合法2．投标书及附件这里业主提供的统一格式和要求的投标书，承包商可以直接填写3．合同协议书（草案）它由业主拟定，是业主对将签署的合同协议书的期望和要求4．合同条件业主提出或确定的适用于本工程的合同条件文本通常包括通用条件和专用条件5．合同的技术文件，如技术规范、图纸、工程量表等6．业主提供的其他文件如场地资料，包括地质勘探钻孔记录和测试的结果；由业主获得的场地内和周围环境的情况报告（地形地貌图、水文测量资料、水文地质资料）；可以获得的关于场地及周围自然环境的公开的参考资料；关于场地地表以下的设备、设施、地下管道和其他设施的资料；毗邻场地和在场地上的建筑物、构筑物和设备的资料等。

将招标文件内容与前面第三章所述施工合同文件范围相对照可以发现，合同的主要文件已包括在招标文件中按照诚实信用原则，业主应提出完备的招标文件，尽可能详细地、如实地、具体地说明拟建工程情况和合同条件；出具准确的、全面的规范、图纸、工程地质和水文资料；业主要使承包商十分简单而又清楚地理解招标文件，明了自己的工程范围、技术要求和合同责任使承包商十分方便且精确地计划和报价，能够正确地执行通常业主应对招标文件的正确性承担责任，即如果其中出现错误、矛盾，应由业主负责案例5】我国某水电站建设工程，采用国际招标，选定国外某承包公司承包引水洞工程施工在招标文件列出应由承包商承担的税赋和税率但在其中遗漏了承包工程总额3.03％的营业税，因此承包商报价时没有包括该税工程开始后，工程所在地税务部门要求承包商交纳已完工程的营业税92万元，承包商按时缴纳，同时向业主提出索赔要求对这个问题的责任分析为：业主在招标文件中仅列出几个小额税种，而忽视了大额税种，是招标文件的不完备，或者是有意的误导行为业主应该承担责任索赔处理过程：索赔发生后，业主向国家申请免除营业税，并被国家批准但对已交纳的92万元税款，经双方商定各承担50％。

案例分析：如果招标文件中没有给出任何税收目录，而承包商报价中遗漏税赋，本索赔要求是不能成立的这属于承包商环境调查和报价失误，应由承包商负责因为合同明确规定：“承包商应遵守工程所在国一切法律”，“承包商应交纳税法所规定的一切税收”承包商取得（购得）招标文件后，通常首先进行总体检查，重点是招标文件的完备性一般要对照招标文件目录检查文件是否齐全，是否有缺页，对照图纸目录检查图纸是否齐全然后分三部分进行全面分析：1．招标条件分析分析的对象是投标人须知，通过分析不仅掌握招标过程、评标的规则和各项要求，对投标报价工作作出具体安排，而且要了解投标风险，以确定投标策略2．工程技术文件分析，即进行图纸会审，工程量复核，图纸和规范中的问题分析从中了解承包商具体的工程范围、技术要求、质量标准在此基础上作施工组织，确定劳动力的安排，进行材料、设备的分析，作实施方案，进行询价3．合同文本分析分析的对象是合同协议书和合同条件这是合同管理的主要任务二. 经常出现的合同问题合同文本通常指合同协议书和合同条件等文件它是合同的核心它确定了当事人双方在工程中的义务和权益合同一经签订，它即成为合同双方在工程过程中的最高法律它的每项条款都与双方的利益相关，影响到双方的成本、费用和收入。

所以，人们常说，合同字字千金但在工程实施过程中，常有如下情况发生：1．合同签订后才发现，合同中缺少某些重要的必不可少的条款，但双方已签字，难以或不可能再作修改或补充2．在合同实施中发现，合同规定含混不清，难以分清双方的责任和权益；不同的合同条款，不同的合同文件之间规定和要求不一致3．合同条款本身缺陷和漏洞太多，对许多可能发生的情况未作估计和具体规定有些合同条款都是一些原则性的抽象的规定，可执行性太差，可操作性不强；合同中出现错误、矛盾和二义性；承包商无法用合同条文保护自己的权益，或制约对方4．合同双方对同一合同条款的理解大相径庭双方在签约前未就合同条款的理解进行沟通在合同实施过程中，出现激烈的争执5．合同一方在合同实施中才发现，合同的某些条款对自己极为不利，隐藏着极大的风险，或过于苛刻，甚至中了对方圈套6．更有甚者，有些承包合同合法性不足例如，合同的签订不符合法定程序；合同中的一些条款，合同实施过程中的有些经济活动与法律相抵触结果导致整个合同，或合同的部分条款无效这些情况在实际工程中都屡见不鲜，即使在一些大的国际工程中也时常发生这将导致激烈的合同争执，工程不能顺利实施，合同一方或双方蒙受损失。

三. 合同文本分析的内容合同文本分析是一项综合性的、复杂的、技术性很强的工作它要求合同管理者必须熟悉合同相关的法律、法规，精通合同条款，对工程环境有全面的了解，有合同管理的实际工作经验和经历通常承包合同文本分析主要有如下几个方面内容：（一）承包合同的合法性分析承包合同必须在合同的法律基础的范围内签订和实施，否则会导致承包合同全部或部分无效这是一个最严重的，影响最大的问题承包合同的合法性分析通常包括如下内容：1．当事人（发包人和承包人）的资格审查他们应具有发包和承包工程、签订合同的资质和权能例如为法人，或合法的代理人，且工程发包承包在他们的代理业务范围内有些招标文件中或当地法规对外地或外国的承包商有一些专门的规定，如在当地注册，获得许可证等在我国，承包商承包一项工程，不仅需要相应的权利能力（营业执照、许可证），而且要有相应的行为能力（资质等级证书），这样合同主体资格才有效2．工程项目已具备招标投标、签订和实施合同的一切条件，包括：（1）具有各种工程建设项目的批准文件2）各种工程建设的许可证，建设规划文件，城建部门的批准文件3）招标投标过程符合法定的程序3．工程承包合同的内容（条款）和所指的行为符合合同法和其它各种法律的要求。

例如税赋和免税的规定、外汇额度条款、劳务进出口、劳动保护、环境保护等条款要符合相应的法律规定，或具有相应的标准文件4．有些合同需要公证，或由官方批准才能生效这应在招标文件中作出特别说明在国际工程中，有些国家项目、政府工程，在合同签订后，或业主向承包商发出授标意向书（甚至通知书）后，还得经政府批准，合同才能正式生效这应特别予以注意在不同的国家，对不同的工程项目，合同合法性的具体内容可能不同这方面的审查分析，通常由律师完成这是对承包合同有效性的控制二）承包合同的完备性分析一个工程承包合同是要完成一个确定范围的工程的施工，则该承包合同所应包含的合同事件（或工程活动），工程本身各种说明，工程过程中所涉及到的、以及可能出现的各种问题的处理，以及双方责任和权益等，应有一定的范围所以合同的内容应有一定范围广义地说，承包合同的完备性包括相关的合同文件的完备性和合同条款的完备性1．承包合同文件的完备性是指属于该合同的各种文件（特别是环境、水文地质等方面的说明文件和技术设计文件，如图纸，规范等）齐全在获取招标文件后应对照招标文件目录和图纸目录作这方面的检查如果发现不足，则应要求业主（工程师）补充提供2．合同条款的完备性是指合同条款齐全，对各种问题都有规定，不漏项。

这是合同完整性分析的重点通常它与使用什么样的合同文本有关：⑴如果采用标准的合同文本，如使用FIDIC条件，则一般认为该合同完整性问题不太大因为标准文本条款齐全，内容完整，如果又是一般的工程项目，则可以不作合同的完整性分析但对特殊的工程，双方有一些特殊的要求，有时需要增加内容，即使FIDIC合同也须作一些补充这里主要分析特殊条款的适宜性2）如果未使用标准文本，但存在该类合同的标准文件，则可以以标准文本为样板，将所签订的合同与标准文本的对应条款一一对照，就可以发现该合同缺少哪些必需条款例如签订一个国际土木工程施工合同，而合同文本是由业主自己起草的，则可以将它与FIDIC条件相比，以检查所签订的合同条款的完整性3）对无标准文本的合同类型（如联营合同、劳务合同），合同起草者应尽可能多地收集实际工程中的同类合同文本，进行对比分析和互相补充，以确定该类合同范围和结构形式，再将被分析的合同按结构拆分开，可以方便地分析出该合同是否缺少，或缺少哪些必需条款这样起草合同就可能比较完备合同条款的完备性是相对的早期的合同都十分简单，条款很少现在逐渐完备起来，同时也复杂起来另外对于常规的工程，双方比较信任，具有完备的规范和惯例，则合同条款可简单一些，合同文件也可以少一些。

在实际工程中有些业主希望合同条件不完备，认为这样他自己更有主动权，可以利用这个不完备推卸自己的责任，增加承包商的合同责任和工作范围；有些承包商也认为合同条件不完备是他的索赔机会这种想法都是很危险的这里有如下几方面问题：① 由于业主起草招标文件，他应对招标文件的缺陷、错误、二义性、矛盾承担责任② 虽然业主对它承担责任，但承包商能否有理由提出索赔，以及能否取得索赔的成功,都是未知数在工程中，对索赔的处理业主处于主导地位，业主会以“合同未作明确规定”，而不给承包商付款③ 合同条件不完备会造成合同双方对权利和责任理解的错误，会引起承包商和业主计划和组织的失误，最终造成工程不能顺利实施，增加双方合同争执所以合同双方都应努力签订一个完备的合同三) 合同双方责任和权益及其关系分析合同应公平合理地分配双方的责任和权益，使它们达到总体平衡在合同条件分析中首先按合同条款列出双方各自的责任和权益，在此基础上进行它们的关系分析1. 合同双方的责任和权益是互为前提条件(1) 业主有一项合同权益，则必是承包商的一项合同责任；反之，承包商的一项权益，又必是业主的一项合同责任；(2) 对于合同任何一方，他有一项权益，他必然又有与此相关的一项责任；他有一项责任，则必然又有与此相关的一项权益；(3) 合同所定义的事件或工程活动之间有一定的联系(即逻辑关系)，构成合同事件网络，则双方的责任之间又必然存在一定的逻辑关系。

通过这几方面的分析可以确定合同双方责权利是否平衡，合同有无逻辑问题，即执行上的矛盾2. 在承包合同中要注意合同双方责任和权力的制约关系(1)如果合同规定业主有一项权力，则要分析该项权力的行使对承包商的影响；该项权力是否需要制约，业主有无滥用这个权力的可能；业主使用该权力应承担什么责任这样可以提出对这项权力的反制约如果没有这个制约，则业主的权力不平衡例如业主和工程师对承包商的工程和工作有检查权、认可权、满意权、指令权，FIDIC规定，工程师有权要求对承包商的材料、设备、工艺进行合同中未指明或规定的检查，承包商必须执行，甚至包括破坏性检查但如果检查结果表明材料、工程设备和工艺符合合同规定，则业主应承担相应的损失(包括工期和费用赔偿)这就是对业主和工程师检查权的限制，以及由这个权力导致的合同责任，防止工程师滥用检查权2) 如果合同规定承包商有一项责任，则他常常又应有相应的权力这个权力可能是他完成这个责任所必需的，或由这个责任引伸的例如承包商对实施方案的安全，稳定负责，则他应有选择更为科学，。