理念转换与民事诉讼制度的改革和完善研究与分析.pdf

省人民政府水行政主管部门建立水土保持理念转换与民事诉讼制度的改革和完善汤维建2006 年对我国的民事诉讼法学研究来说，具有特殊的意义在九月底召开的诉讼法学研究会年会上，民事诉讼法学研究会正式成立，我国民事诉讼法学研究由此进入了一个新的发展阶段与之相应，学界继续发扬求真务实、开拓创新的研究精神，在这一年中取得了丰硕的研究成果，为不断提升我国民事诉讼法学研究的理论水平、推动民事诉讼制度的改革与完善作出了积极的贡献下面择其要者予以整理，权作民事诉讼法学研究的年度发展报告一、理念转换民事诉讼法的修改依然是近期研究的重点此一课题涉及的范围极为广泛，但最为重要的无疑是诉讼理念的转换如果说在计划经济的背景下，我国民事诉讼制度赖以塑构的理念是程序对实体的附属性、程序实施上的职权性、程序规则性质上的公法性以及程序法律关系上的单向性的话，那么，用以指导我国民事诉讼法修改的新型理念应当是：程序的本位性、自治性、契约性和协同性所谓程序的本位性理念，指的是民事诉讼程序对诉讼结果的正义性具有逻辑的决定作用，结果的正义性是由程序的正义性来决定和描述的程序本位主义的理念业已成为现代社会构建法治秩序的根本性指针，我国民事诉讼法的修订自然应以此理念为指导思想。

程序的自治性理念，是指在当事人和法院这对诉讼矛盾中，当事人处在诉讼法律关系的主导位置，是当事人而非法院主导着诉讼程序的方方面面内容程序的自治性理念旨在弘扬当事人的诉讼主体地位， 目的在于充分发挥当事人的积极能动作用，并由此为诉讼结果的正当性赋予前提性的根据程序的契约化理念，是指诉讼程序应当体现出更多的可选择性，当事人可以通过共同意志来形成适合于其纠纷解决的程序规则由当事人根据解决案件的实际需要，而不是立法者认为的那种解决纠纷的一般状况来设定具体的程序，这样的程序较之于一般意义上的程序会显得更加正当、更加经济，同时也更加有效程序的协同化理念，是指在诉讼过程中，应当同时发挥当事人和法院两个方面的积极性，当事人及其诉讼代理人在法院的参与、协助和指导下，一起推动诉讼程序的进行按照协同主义的诉讼理念，现代民事诉讼既要利用当事人主义中的优势充分发挥当事人的主导作用，同时也要利用职权主义诉讼模式中的优势，恰当发挥法院的职能作用由此所配置而形成的诉讼模式乃是一种折中主义的诉讼模式，理论上称之为“协同型诉讼模式”上述四个方面的理念是有机联系在一起的，或者说它们中的多数是互为连带产生的程序的本位性理念、程序的自治性理念和程序的契约化理念就其本质而论乃是三位一体的概念体系，其内部有层层递进的关系，密不可分。

程序协同性理念是在前三种理念基础上所产生的一种理念，而并不是对职权主义诉讼理念的一种简单改造毋宁认为，程序的协同性理念是对程序的本位性理念、自治性理念和契约化理念的一种必要补充，一定意义也可以说是一种必要的矫正这是现代性诉讼机制所需求的一种综合性理念，也是民事诉讼制度社会化的实际表征和最终归属上述四个理念，应当成为指导我国民事诉讼程序进行现代化改造，从而使之融入全球化、国际化潮流的基本指针我国民事诉讼法修改绝非所谓“小改”即可济事，而是需要通过彻底改造，构建出一整套能够充分而且全面体现上述理念的文本体系这就是我们修改民事诉讼法所面临的实际挑战二、研究概况2006 年 6 月，由中国人民大学法学院主办的“中美民商法、诉讼法国际研讨会”在京召开来自国内的民事诉讼法学者与美方的学者、法官就公益诉讼、ADR等问题进行了对话9 月，第一届民事诉讼法学研究会年会在杭州召开年会以“诉讼公正与司法理念”为主题，着重探讨了民事诉讼程序、诉讼主体以及诉讼证据三大理论问题11 月，由德州中院承办的《民事诉讼法修订专家建议稿》( 第四稿 ) 修改与完善研讨会在山东举行2006 年出版的主要专著有《诉讼费用研究》( 廖永安等著 ) 、《我国证据制度的理论与实践》(宋英辉、汤维建主编 ) 、《民事上诉制度研究》( 齐树洁著 ) 、《中国区际民事司法协助研究》( 肖建华主编 )、《协议仲裁制度研究》( 杨秀清著 ) 等，主要的教材有《民事诉讼法学原理与案例教程》( 汤维建主编 ) 、《民事诉讼法》 ( 张卫平主编 ) 等，主要的连续出版物有《民事程序法研究( 第二辑 ) 》( 张卫平主编 ) 、《比较民事诉讼法 (2004 年— 2005 年卷 ) 》( 陈刚主编 ) 等。

另据不完全统计，公开发表的论文有六百余篇三、热点与创新1. 民事诉讼法的修改有学者对民事诉讼法是否保留“任务”，认为任务是民事诉讼法所应实现的功能和作用，应当以民事诉讼法的目的作为根据新民事诉讼法应当采纳程序保障为核心的“目的多元论”，并且宜以目的取代任务的规定还有学者从指导思想的角度出发，指出应当确立修订民事诉讼法的若干基本原理，唯其如此方能为我国民事诉讼法的修订指明基本方向，为今后适用和解释修订后的民事诉讼法提供指导思想该学者主张，应将裁判请求权保护原理、程序相称原理、程序选择权保护原理、系争外利益保护原理作为修法的基本原理2. 民事检察监督近年来，如何对待民事诉讼中的检察监督引发了学界和实务界内部的争论，取消或弱化民事检察监督与坚持并完善民事检察监督的观点一直并存持“保留论”的学者主张在坚持民事检察监督的同时改革监督方式 具体来说， 应当改革民事检察抗诉制度，增设检察机关提起公益诉讼以及对非讼案件的申请制度，规定检察机关参加诉讼的制度也有学者指出，赋予检察机关民事公诉的权力利大于弊对下列案件，应允许检察机关提起公诉，即(1) 国有资产流失案件; (2)环境污染侵权案件;(3) 制止垄断行为案件; (4)确认婚姻无效的案件等。

还有学者在全面分析我国民事检察监督制度的特征及局限性之后，提出了对民事检察监督制度进行“现代化改造”的主张，即完成从干预型监督向保障型监督转变、从监督者的角色向参与者的角色转变、从私益性监督到公益性监督以及从实体性监督到程序性监督四个方面的转型3. 民事诉讼证据制度(1) 非法证据排除规则在总结以往研究成果的基础上，有学者提出，非法证据排除规则实际上包括“非法证据”与“排除规则”两个理论命题正确把握非法证据排除规则的基本前提，在于遵循“证据—非法证据”、“证据规则—证据排除规则”的概念框架，对其涉及的若干证据法学理论问题加以分析该学者进一步主张，我国的非法证据排除规则体系应当由非法证据的判断标准、非法证据的认定机制以及非法证据排除的异议程序构成[6] 也有学者指出，非法证据排除并非单纯的实体问题，即哪些证据属于非法证据 ; 其还应当包含程序内容，即诉讼程序上如何具体认定非法证据2) 证据契约有学者从诉讼契约化的立场出发，认为证据契约与诉讼契约有着内在的辩证关联证据契约不仅是当事人自主决定实体利益的表现形式，从而具有凸显出辩论主义、处分权主义以及自由心证的程序价值，其往往还基于当事人的其他价值需求而产生，这些价值和利益就成为判断证据契约是否合理的重要指标。

从当事人的诉讼主体化背景出发，应当肯认法官心证裁量之下的证据契约的有效性3) 举证时限有学者从比较分析的视角指出，英美法系的举证时限制度与其审前程序特有的独立的程序功能有着密切的关联，而大陆法系则由于其审前准备程序对庭审程序更具依附性，使得证据的提出更加松散和灵活我国宜通过突出审前程序的独立性，将当事人的诉讼主张和证据一并在审前进行交换，从而真正发挥举证时限制度的功能[9] 也有学者质疑举证时限在公正与效率的价值选择、诉讼效率的保障、程序正义的实现三个方面的正当性，并认为增大的举证责任与过严的举证时限只能使我们的民事审判完全建立在“竞技论”基础之上4. 强制执行程序(1) 执行程序的契约化在民事纠纷解决的领域，当事人的合意具有内在的扩展倾向，从而使程序选择权的意义不断凸显作为程序选择权的表现形式之一，诉讼的契约化趋势随之而来有学者指出，上述趋势不仅显现于审判程序，在强制执行程序中同样存在契约化的实践及理论依据理论对于实践中出现的某些执行契约化的因素有提前进行概括和抽象的使命2) 执行权的配置方式有学者认为，应当遵照“独立而有制约、分离但不分割”的原则合理配置执行权一方面，法院应当继续行使执行权; 另一方面，执行裁判权应归属于法院内部的执行机关，执行裁判庭亦应设在法院的执行机关内部。

也有观点就一些学者对该问题的研究方法提出了批评学者指出，执行权的配置不单是一个理论问题，仅仅根据对于执行权属性的抽象理论分析而作决断是错误的，更应当关注政治体制、经济发展状况等现实国情5. 民事诉讼程序(1) 阐明制度有学者立足于阐明制度的体制背景，提出应冷静面对“追捧”阐明制度的倾向阐明的本意旨在强调法官的诉讼指挥权，其与我国法院体制改革的趋势——限制法官的能动性存在冲突在民事诉讼体制尚未充分转型之际，不宜过多强调法官的阐明有学者认为，要使阐明制度真正发挥作用，应当为其划定合理的界限在程序界限上， 应当根据争议法律关系是否私权性质、讼争主体是否具有平等性、争议的权利义务是否具有可处分性的标准，明确哪些民事案件应当适用阐明权制度除此以外，亦应从诉讼事项、主体范围、基准等三个方面对阐明权的适用范围进行限定2) 诉讼费用有学者指出，通过对诉讼费用制度与法院财政保障体制、诉权保障之关系的考察可以看出，诉讼费用不是一项孤立的、静止的制度，而是与周边制度有着紧密地关联只有对诉讼费用制度与周边制度之间对立冲突的关系进行深入解析，才能充分发挥其正当功能另有学者提出了改革诉讼费用收取制度的具体思路，包括(1) 将诉讼收费与程序的启动相联系，并将其作为程序启动的条件之一; (2)降低收费标准，并根据程序所消耗的司法成本区别收费; (3)借助诉讼收费的政策功能，调节司法资源的利用。

3) 简易、小额诉讼程序有学者指出，简易程序在法治社会形成中的作用不应被忽视，简易程序的适用情况直接关系到广大普通民众对法律制度的认同和信赖应当按照以下的指导原则完善我国的简易程序： (1) 减少民众走向纠纷解决机构特别是司法机构的障碍; (2)按照案件类型设置民事纠纷解决的处理程序 ; (3)加大对违法行为的制裁力度，使诉讼各方的权益因司法的最终裁决而实现平衡另有学者考察了我国台湾地区的小额诉讼程序，并在兼顾国情的基础上提出，大陆地区宜采简易程序与小额诉讼程序分立的立法模式，以原有的基层法院派出法庭为框架建立小额法庭4) 再审程序围绕再审程序的改造问题，学者们倾向于认为，应通过适当强化和规范当事人的申请再审权，弱化审判监督制度所具有的浓重的职权色彩，达到既能保障当事人的救济权，又能维护裁判权威的效果，进而在根本上缓解“终审不终”的现象有学者指出，完善现有的再审制度应当坚持保障当事人的申请权与维护生效裁判既判力并重的立场，同时注意协调安定、秩序与公正，及效率与公正等不同价值之间的关系有学者在对大陆法系民事诉讼中的再审之诉与我国学者主张构建的再审之诉进行比较后指出，前者强调再审之诉的特殊性、“非常规”性，从而与上诉程序区别开来;后者则相反，试图将本来不一定成其为“诉讼”的救济要求转化为诉讼请求。

要使我国的再审之诉尽量与一般上诉拉开距离并且在司法实践中也不致轻易地被频繁启动，至为关键的一个问题还在于如何设计并解释运用作为申请再审根据的法定事由也有学者基于模式论的宏观视角，将民事再审程序的立法模式归纳为三种，即政策形成型的实体监督模式、私权保障型的实体监督模式、程序救济型的再审模式认为随着再审理念的变迁，我国的再审模式应从三个方面实现转轨： (1) 由实体纠错型再审模式向程序救济型再审模式转变; (2)由职权型再审模式向诉权型再审模式转变; (3)由常规型再审模式向事后救济型再审模式转变结语部门法学者多乐见其所投身的学科被冠以“显学”之名，以表征该学科重要的学术价值如果借用这一说法，则民事诉讼法学作为一门实践性极强的部门法学科，亦当堪此名回顾民事诉讼法学由微而显的历程，其初兴于民事司法步入正轨之时。