第二讲 法学作为一门科学.doc

第二讲法学作为一门科学一、 法学的概念学了法学近三年了，似乎什么是法学是一个非常简单的概念我们可以列举 出很多法学概念的界说如古代罗马法学家说“法学是关于神和人的事物的知识, 是关于正义和非正义的科学”；中国古代，法学被称为律学，其内涵主要是讲究 名辩，强调定分正名；在现代中国法学的教科书中，法学是指“研究法律和法律 现象的一门科学”而德国法学家拉伦兹则将法学定义为：按照特定的方法对实 在法进行思想的诠释和领悟，即所谓的法律教义学一一包括比较法、法学方法论、 法的一般理论一一能够为现实的法律生活，为法官、公务员和立法者的活动做 些什么，以及法学不能做什么从上述的定义当中，我们发现古代罗马人从价值 的维度来界定法学的概念，中国古代的律学则是使法律变得更为明晰和便于操作 的一种解释活动，当代中国法学教科书中对法学界定似乎又是从纯粹理论认识的 角度来界定法学，而拉伦兹则认为法学是一种法律实践的理论从上述定义中， 我们看到法学的多维性，从价值的层面来讲，法学是一种实现正义的知识(jurisprudentia),从理论认识的层面来讲，法学又是一套认识、理解法律和 法律现象的科学(science),从实践的角度看，法学又是一种如何实现法律的技 艺(art)o因此，法学有三个层次：正义之学、思辨之学、技艺之学。

二、 法学的特征(-)法学是关于正义与非正义的学问法学是正义之学是法学价值目标，这是法学的最高层次，是评价法学发展的 尺度我们可以从对正义女神形象的考察来看待法学的这一特征正义女神的形象正义(G i u s t i z i a )0其形象为一蒙眼女性，白 袍，金冠左手提一秤，置膝上，右手举一剑，倚朿棒(f a s c i )束棒缠 一条蛇，脚下坐一只狗，案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个白袍，象征道 德无瑕，刚直不阿；蒙眼，因为司法纯靠理智，不靠误人的感官印象；王冠，因 为正义尊贵无比，荣耀第一；秤……比喻裁量公平，在正义面前人人皆得所值， 不多不少；佥I],表示制裁严厉，绝不姑息，一如插着斧子的束棒，那古罗马一切 刑罚的化身蛇与狗，分别代表仇恨与友情，两者都不许影响裁判权杖申威， 书籍载法，骷髅指人的生命脆弱，跟正义恰好相反：正义属于永恒在古希腊神话里，主持正义和秩序的女神是忒弥斯(T h e m i s )按照 《神统纪》，她是大神乌拉诺斯(天)和盖亚(地)的女儿，后来成为奥林匹斯 主神宙斯的第二位妻子她的名字的原意为“大地二转义为“创造J “稳定J “坚 定二 从而和法律发牛了联系。

早期神话里，忒弥斯是解释预言之神，据说她曾 经掌管特尔斐神殿，解释神喻，后来转交给阿波罗她还负责维持奥林匹斯山的 秩序，监管仪式的执行在古希腊的雕塑中，她的造型是一位表情严肃的妇女， 手持一架天平她和宙斯所生的女儿有贺拉（时序女神）、欧诺弥亚（秩序女神）、 狄刻（正义女神）、厄瑞斯（和平女神）、莫依赖（命运女神）等，为她分担职责 其中和法律最有关系的是狄刻（Dice）,据说这位正义女神掌管白昼和黑夜 大门的钥匙，监视人间的牛•活，在灵魂循环时主持正义她经常手持利剑追逐罪 犯，刺杀亵渎神灵者她的造型往往是手持宝剑或棍棒的令人望而生畏的妇女形 象古希腊神话中经常提到的另一位正义女神是阿斯特赖亚（A st r a e a ）, 她在地上主持正义，又升上天空为室女星座的主星“维耳戈"，纯洁无瑕她的造 型是一位清纯的少女，比上述的两位要耐看得多古罗马人接受了古希腊的诸神, 并混入了罗马的诸神在古罗马帝国时代，又将一些概念拟人化，，，创造”出不少神灵，其中就有正 义/司法女神朱斯提提亚（J u s t i t i a,由法律j u s—词转变而来）， 这位女神的造型混合了希腊的忒弥斯、狄刻、阿斯特赖亚诸女神的形象，一般都 是一手持天平、一手持宝剑，而且都是紧闭双眼或者是在眼睛上蒙着布条。

在欧洲中世纪末的文艺复兴时代，在古希腊古罗马艺术复活的同时，罗马 法也在复兴，司法女神朱斯提提亚的造像开始出现在各个城市法院女神仍然 沿用古罗马的造型，一手持剑一手持天平，天平表示“公平J宝剑表示篁正 义二 紧闭双眼表示“用心灵观察雹 造像的背面往往刻有古罗马的法谚：“为实 现正义，哪怕天崩地裂（Fiat j u s t i tia r u a t c a e 1 u m）「罗马帝国灭亡后，日耳曼各部族称雄西欧，他们的法院大多也是部族成年男 子的聚会，依旧扮演一个临时拉来的公正人的角色中世纪法谚“没有原告就没 有法官"，说的就是这种情况在各王国的中央集权逐渐加强后，才出现了发现 罪犯、搜集证据的机制如英国国王亨利二世在1 1 6 4年颁布的“克拉灵顿诏 令二 规定王室法官在巡回审判中，应在当地召集1 2名与诉讼案件无关的人为 证人，宣誓后向法庭提供证据，以一致意见确定事实，这就是后来的陪审团的来 源1 2 7 5年，英国规定重大的刑事案件都要由陪审团进行调查，搜集证据并 向法庭起诉但为了防止调查犯罪的陪审员有先入之见，1 3 5 2年，爱德华三 世的诏令进一步规定，凡参与案件调查取证的陪审员一律不得参加该案件的审 理，只能作为起诉方参加诉讼作证，其证言的真实性则要由另外召集的1 2名陪 审员的一致意见来确认。

这样就形成了专门调查取证的起诉陪审团或称“大陪审 团,，与专门的审判陪审团或称“小陪审团豐中欧地区的发展与英国的情况相仿，1 2、1 3世纪时各王国陆续设立了王 室检察官，侦缉、起诉重大犯罪随着中央集权的加强，检察官的职权逐步扩大 1 5世纪时，在德意志诸国出现有关维持社会秩序的“P o 1 i z e 法令，后 来又用这一词表示有关执行这些法令特设的官署机构及其人员，从而成为后世西 欧语言中警察(Polizei或Pol ice) —词的来源监视、发现上述 违反法令的罪行后，这些官署就可向法院提起“警察案件"(P o 1 i z e i s a c h e )的诉讼，与原有的“司法案件” (Justizsache)相对法院木身仍然不直接插手调查案件的事实，而是由法官对控、辩双方提交的证据进行 比较衡量司法徽章司法徽章之主题图片THEMIS KAI ERIS ,来自古希腊瓶画《帕 里斯审判)(J UDGEMENT OF PARIS),女神ERIS和THEMIS出庭作证，证明 扔下导致众女神不和的金苹果之后果右为ERIS，希腊神话中的不和女神，代 表纠纷与争执；左为THEMIS ,天地之女，秩序和正义女神，掌管法律与正义， 代表司法和公正。

两者组合体现了司法系列出版物的主题:纠纷解决与司法制度 IUDICIUM. LEX、IUSTITIA分别指司法、法律、正义，连在一起意为〃通过法 律和司法实现正义")法学是一门拥有自己独特语言、独特思维方式以及独特的职业技能的 实践科学1、法学的独特语言在法律实践中，人们通过对社会中现有的规范性因素进行收集、概括和总结, 创造出一套抽象的法律概念和法律原则，从而为法律实践活动或法律职业活动提 供一套共享的语言符号体系在法学的国度里“人”、“物”和“行为”这些来自 日常牛活中的概念被赋予了特殊的含义，从而为法律职业活动提供便利通过创 造出这样一套既不同于日常语言，有的确来自法律实践经验的语言，法学家为法 律职业共同体的形成打下了基础财产”、“公民”、“标的”、“客体”、“故意”、“人” (person)的法律概念有别于这一名词的通常含义人”是法律权利 和法律义务的主体换言之，他们能够拥有财产、能够声称自己的权利并承担义 务并非每个个人都是法律上的人物”并不是指一种自然客体，而是一种维持生存的物质手段，一种与某种 生产方式和产权制度相联系财产法律上的行为，是一种旨在产生某种法律所认可的结果的人类意愿的表示。

这种意思表示可以借助书面或口头语言表达的形式，也可以表现为某种外在的行为(比如交付一个物品，占有一片土地)他必须出自于行为者被人的明确意图2、法学的独特思维方式法律人的思维方式不同于普通人的思维方式，学习法律的人都应当学会象法 律家那样去思考问题(thinking like a lawyer),去解决问题也就是说法律 家思考问题应该有自己行业化角度，分析和解决问题有自己的方法，这种角度和 方法不同于其他领域的人们比如说法律家也关心道德问题，但是在具体分析一 个案件的时候，他并不把法律和道德混为一谈，不以道德标准取代法律标准具 体来说法律人的思维方式体现为：第一，运用法律的语言进行观察、思考和判断法律是一门专门的技术知识, 法律术语是这门知识中最基本的要素所有的社会问题，不管他们来自民间还是 官方，不论抽彖还是具体，一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断 甚至是政治问题也应当被转化为法律问题由法院来处理托克维尔说，美国几乎 所有的政治问题都要变成法律问题所有的党派在它的日常活动中都要借助法律 语言第二，通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯通过程序进行思考，是指程序在思维中占据有限地位，法官以程序为依托进 行思考。

法官的保守性与法律内在的品质一一稳定性有着密切的关系法官的稳妥性 有时表现为遵循业已形成的传统价值，因而其思维总是向过去看，不求激进，甚 至十分保守法官常常是一个社会中最保守的群体，他们常常不站在社会改革的 前头这对于一个健全的社会是一种必要的调节器和安全阀，因为任何社会的进 步都是在激进与保守这两种势力之间求得平衡的美国20年代经济危机时候的 联邦最高法院)当然，法官有时候也会成为社会改革的先锋派比如美国70年代的民权运 动中的沃伦法院在我们国家中存在着要求法官面向未来，具有改革精神的倾向 2()世纪80年代到90年代，要求法官积极为市场经济保驾护航，要求法官冲破 法律的禁区，有些地方官员认为法官过分拘泥于法律条文犯了本木主义，教条主 义的错误第三，注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素通常来讲法律人的上帝就是法律，我们运用法律的时候就必须约束自己，不 随心所欲，决不能让自己的感情随便流淌作为一名律师你就得为你的当事人谋 求利益，如果他是刑事被告，你就是为他进行无罪或轻罪辩护因此你们一言一 行都关系着别人的牛命或财产在这个过程中，别人就给你施加了一种不同于一 般的道德责任我们决定的不是自己的事情，没有自己的好恶，即使是成克杰， 你也要维护他的权利。

我们的法律家之所以能够形成一个职业共同体，也是由于其中所有的成员都 分享着这样思考和分析问题的方式，分享着这个学科的伟大传统法学教育的目 的也在于使未来的法律家们能够领悟和学习，这样，将他们内化为一种知识，成 为一种身体记忆3、法学独特的职业技能体现为三段论的演绎推理发现法律的方法、法律解释的方法、法的续造的方法、事实认定的方法（三）作为一门实践的科学，法学具有保守性、实用性、世俗性1、 法学的保守性法学从来就不是以其新颖、玄妙、想象力而获得人们的青睐，而是以他的熟 悉、便利和重复性与人们相伴随古罗马的契约法和今天的合同法在许多基木方 面没有什么区别一部〈拿破仑法典〉颁布近两百年了，至今仍为法国人通用， 仅仅作了些许补充；而英美法中最重要的原则就是“遵循先例”原则法学的保 守性由于法律的稳定性决定的法律的基木功能是保持社会秩序和行为规则不 变，使之制度化，只有这样人们才可能根据昨天预测今天和明天，根据此地情况 判断彼地的情况，才有可能形成一种进行合作、解决纠纷的定式法律就是一 种预期”法律，就其取决于学问这一点而言，正如人们曾经所指出的那样，实 际上是死者对牛者的统治一一霍姆斯2、 法学的实用性和世俗性法律是非常实用的，功利性很强的。

这意味着法学必须有着关注社会的维度, 它必须关注现实，回答现实牛活中普通人关心的问题所以，法学是一。