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行政法论文-论刑法的民法化[摘要] 当前我国正处于从一元社会向二元社会的转型过程中，二元社会的确立导致政治刑法向市民刑法的转变，而在市民刑法的构建进程中必然而且已经了出现刑法民法化现象何谓刑法民法化？怎样看待这一现象？本文作了抛砖引玉式的探讨[关键词] 刑法民法化 政治刑法 市民刑法 几点认识一、二元社会结构的崛起与政治刑法向市民刑法的转变历史上存在五种社会形态-氏族社会、城邦社会、宗法社会、市民社会、政治社会马克思主义的观点认为：自从私人利益和阶级利益产生后，社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域但是，市民社会和政治国家在逻辑上的分离并不意味着它们在现实中也是始终分离的在前资本主义社会，政治国家和市民社会在现实中是重合的，表现为一元社会结构，国家从市民社会手中夺走了全部权力，整个社会高度政治化，政治权力的影响无所不及，政治等级与市民等级合而为一，市民社会淹没于政治国家之中中国自周秦以来就建立了以宗法制为基础的，政治国家为根本的一元社会结构建国后，高度集中的计划经济模式进一步强化了政治国家的职能，市民社会不但没有培养反而被政治国家全面取代1 市民社会与政治国家的分离要具备两个要素：第一，经济上-市场经济的建立。

第二，政治上-对待政府的正确观念的确立，即将政府视为一种不得不忍受的恶2 我国自 20 世纪 70 年代末开始构建社会主义市场经济体制，党的十四大、十五大的召开大大推进了计划经济体制向社会主义市场经济体制的转型经济体制的转型必然要求建立与之相适应的政治体制、文化体制，当然也包括对待政府的正确观念及其它一些适应社会转型的观念的确立 .这对一元社会结构产生了强大、有力的冲击，以计划经济为基础的一元社会结构逐步瓦解，市民社会与政治国家分离的二元社会悄然崛起　　“社会结构形态的变迁必然引起刑法功能、观念与文化的嬗变 3 刑法要想不落伍于历史的滚滚车轮，必须适应这种结构形态的变迁，进行改革与调整我国经济、政治体制转型肇始于 20 世纪 70 年代末，而刑法的转型显然落后了1979 年制定了新中国的第一部刑法典，17 年来，这部刑法典对于打击犯罪活动，保护公民的人身权利、民主权利和财产权利，维护国家的安全和统一，维护社会治安秩序，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保障改革开放和社会主义现代化建设事业的顺利进行，发挥了重要作用但是我们不能否认，这部以计划经济和高度集权的政治体制为背景所制订的刑法难以避免的还带有较强的政治刑法色彩。

随后出台的大量单行刑法、附属刑法规范、司法解释大大扩大刑法的调控范围，凸显重刑主义，又在一定程度上强化了政治刑法色彩，市民刑法的培育受到极大压抑，这与历史的车轮背道而弛这种趋向迫切需要扭转1997 年修订刑法，正如陈兴良教授所言：“实质上是刑法改革的外在表现形式，而这场改革的历史使命是要完成从政治刑法到市民刑法的转变”4二、刑法民法化马克思在批判黑格尔关于市民社会与国家关系上唯心主义观点的基础上科学地指出：市民社会决定政治国家，政治国家必将统一于市民社会5 因此，在二元社会结构中“……市民社会要求国家受法律的约束，但同时又要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律市民社会构成了对国家的制约，他们维系国家，并为国家行为的范围与权力设定界限市民社会需要一套独特的政治制度6 这套独特的政治制度在刑法领域的体现是：要求刑法对市民的尊重-以人为本，注重人权保障，置公民与国家主体平等的地位；要求刑法对市民社会领域的尊重-不得单纯为国家的利益任意侵蚀市民社会的领域；要求刑法充当起最后保障法的作用-服务于市民社会，同时恪守谦抑的价值准则于是，平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德便开始成为市民社会对刑法的要求。

7 在西方近代刑法史上，从政治刑法向市民刑法的转变是由刑事古典学派完成的贝卡利亚在抨击以罪刑擅断为特征的封建专制刑法后，确立了以罪刑法定为中心的市民社会的刑法原则费尔巴哈则明确提出了市民刑法的概念，并将“无法律即无犯罪，无法律即无刑罚”视为市民刑法的要义可以说西方市民刑法的构建之路实际上就是平等、自由、人权、正义等启蒙思想在刑法中的确立和发展之路中国二元社会结构呼唤市民刑法，“市民刑法，从本质上说，就是法治国的刑法”8 对市民的尊重、对市民社会领域的尊重、最后的保障法，正是市民刑法的基本精神在从政治刑法向市民刑法的转型-市民刑法基本精神的确立进程中，刑法的民法化不可避免这是因为在市民刑法的培育、构建过程中必然出现以下现象：1、市民刑法基本精神与民法基本精神的趋同民法就是市民社会的法，9 是市民社会的基本准则，以市民为本位的权利、自由、平等等基本理念先于刑法在民法中得以确立，而贯穿市民刑法的一条主线也正是对人的尊重、对人权的保障，虽然它获得刑法的承认和确立经历了漫长的历程，迄今仍需人们不倦的追求这种追求的过程，也正是市民刑法的基本精神与民法的基本精神的趋同过程2、刑法从侵蚀的市民社会领域逐渐退出，民法恢复被刑法侵占的失地。

传统刑法文化视刑法为工具，迷信刑法万能，以为每一社会象都需要刑法的介入其结果是刑法过分扩张，许多原本属于市民社会，本应由市民社会的法-民法调整的领域被刑法不恰当的侵蚀市民刑法的构建，既是还市民社会以真面目的过程，也是刑法正确定位的过程上帝的归上帝，恺撒的归恺撒3、民法反过来侵蚀刑法的领域其一，随着社会文明的发展和进步，刑法的宽容度-对市民危害国家、社会的行为的容忍度也会逐渐提高，属于政治国家由刑法调整的领域也可能转由民法调整黑格尔曾指出：文化的进步，对犯罪的看法也会变得比较缓和10 菲利曾经呼吁把那些对个人和社会造成危害不是蓄意的，行为人也不是危险的偶犯或“假罪犯”即正常人仅仅因为过失或轻率而为的危害结果轻微的重罪、轻罪和违法行为从刑法典中删除，而将它们只当作民事违法行为处理11 其二，民法在防治犯罪中作用和地位的渐渐提升随着民法的健全，越来越多的社会矛盾、纠纷被阻挡于民事法的范围之内，避免了向刑法堤坝的冲击许多民事措施有意识的被用以同犯罪做斗争纵观刑法的发展历程我们不难发现，与犯罪作斗争的手段经过了从一元向多元过渡和发展的过程从最初的单纯依靠刑罚过渡到刑罚、行政、民事等多种手段王利明教授曾经指出：刑法只有在侵权法的配合下才能有效的调整社会关系。

12 而德国学者拉德布鲁赫更预言，“刑法发展的极为遥远的目标……是没有刑罚的刑法典” 13上述三点也正是本文所使用的“刑法民法化”这一概念的三层含义三、中国刑法的新走向-刑法民法化1997 年 3 月，八届全国人大五次会议通过了修订后的新刑法 ，这是中国刑法发展史上具有里程碑意义的事件审视新旧刑法及其相关的决定、修正案、司法解释，我们不难发现中国刑法改革呈现出一种新走向-刑法民法化：1、刑法中较为明确的引入了一些民法的基本原则新刑法中最引人注目之处是确立了刑法的三大基本原则，即罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等罪刑法定原则实质使刑法成为国家与公民之间的一张契约，国家不得逾超法律的界限对无罪的公民进行非法追究和对有罪的公民滥施刑罚，公民也应当在法律的界限内活动罪刑法定原则的确立第一次在刑法上把公民个人置于与国家主体地位平等的地位，也是第一次最鲜明地体现了刑法的人权保障机能罪刑相适应原则强调罪与刑之间的均衡等价性法律面前人人平等原则强调刑法适用的平等性和人权保障机能三大基本原则很容易让人联想到早已在民法中确立了的公平原则、契约自由原则、平等原则、等价有尝原则等基本原则　　2、最具私法（民法）色彩的刑事自诉制度的适用面扩大，并有继续之势。

自诉制度基于意思自治原则建立，而意思自治原则被视为私法（主要是民法）所特有的理念和私法领域避免公权力入侵的工具14 1979 年刑事诉讼法将刑事自诉的范围限制在告诉才处理和其它不需要进行侦察的轻微刑事案件的范围内，即特定的八种轻微刑事犯罪案件1997 年开始施行的新的刑事诉讼法扩大了刑事自诉范围，该法第 170 条规定刑事自诉案件的范围包括：1、告诉才处理的案件；2、被害人有证据证明的轻微犯罪案件；3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任的案件1997 年刑法扩大了告诉才处理的案件的范围，即增加了侵占罪，从而又一次扩大了刑事自诉的范围虽然如此，扩大刑事自诉范围的呼声依然很高如在 2000 年刑法学年会上，就有学者呼吁以刑事自诉的方式处理西部大开发中民族地区刑法适用的矛盾3、有些原来在刑法中被视为犯罪的行为逐渐转化为民事行为我国传统刑法理论都认为犯罪的本质特征是严重社会危害性，而某种行为是否为统治阶级确认为具有严重社会危害性会受到政治、经济、文化等诸多因素的影响，亦即犯罪具有一定的历史性在社会转型时期，这种历史性特征更加明显，有些在刑法中被视为犯罪的行为逐渐直接转化为一般民事行为。

譬如，许多曾经在计划经济体制下被视为投机倒把而予以刑法制裁的行为，在今天市场经济体制下已被视为正常的风险投资行为4、在处理民刑法律冲突时，确立了民事优先原则新刑法第三十六条规定“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应先承担对被害人的民事赔偿责任由此确立了民事赔偿责任优先原则第六十条规定“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还由此确立了债权优先原则5、刑事责任日益带有民事责任的色彩刑事责任属于公法责任，民事责任属于私法责任，孙笑侠教授对刑事责任和私法责任有非常精到的分析：私法责任以功利性为基础和特征，与私法责任相适应的是补偿形式的法律后果；公法责任以道义为基础和特征，与公法责任相适应的是处罚形式的法律后果补偿与惩罚的区别有四方面：第一，实现的载体不同，补偿以财产为主，惩罚以人身为主第二，目的与效果不同，补偿的目的与效果是针对被害人的，而惩罚的目的与效果是针对责任方第三，成立基础不同，补偿成立的基础是以客观损害后果为主，至于主观过错的恶性程度是次要的惩罚成立的基础主要是主观过错，虽然也考虑主观过错，但其目的是为了确定主观恶性程度。

第四，评价标准的道德因素差异补偿的评价标准以事实为主，道德因素较少介入，或者道德因素只涉及补偿责任的外部惩罚的评价标准带有明显的、浓厚的道德评价色彩15 我国刑法所规定的刑事责任日益带有浓厚的民事责任色彩，这可以从以下几个方面得以佐证：第一，以财产为实现载体的罚金刑、没收财产刑大幅度扩大和强化适用1979 年刑法仅有 20 个罚金条文，1997 年新刑法则增加了 140 多个罚金条文和 15 个援引罚金条款，大大扩大了罚金刑的适用范围，新刑法还增设了罚金刑随时追缴制度，强化了执行力度新刑法对没收财产的适用范围、执行力度也做了扩大和强化第二，当惩罚与补偿的实现相冲突时，新刑法的价值取向是补偿这突出的体现在新刑法第 36 条确立的以保护被害人利益为目的的民事赔偿责任优先原则和第 60 条确立的以保护债权人利益为目的的债权优先原则上第三，新刑法在坚持主客观相同一的前提下，向客观主义倾斜，强调刑事责任的基础是表现在外部的犯罪行为及其实害16 第四，新刑法抑制 1979 年刑法尤其是其后所颁布的决定、司法解释重刑主义倾向，刑罚的惩罚性有所淡化6、单纯以刑罚对付犯罪的传统逐渐打破，民法在防治犯罪中的作用日益扩大。

中国传统法制是以刑法为基本框架建构起来的，刑法占据主导地位，权利的保障过分倚赖刑法，而事实上刑法难以独当此任随着社会的发展和进步，以民事、行政、刑事等多元手段对付犯罪的观念逐渐为人们所共识，并在立法与司法上得以体现而民事手段的作用日见提升譬如民事法的健全避免了大量“民转刑”案件的发生1997 年修订刑法显然注重了与民法的协调，以更好地防治犯罪四、对刑法民法化的几点认识自罗。