双边贸易协定下ICSID管辖权扩大途径之法律研究.docx

本文格式为Word版，下载可任意编辑双边贸易协定下ICSID管辖权扩大途径之法律研究 这是一篇法律论文，笔者认为：1.我国在进展的过程中应坚持完备国际投资争端解决的进展体系而不是完全抛弃现有体系通过 BIT 的调整和对 ICSID 改革的呼吁，来完善国际投资争端解决机制；2.对于国内的特殊主体要更加明晰其法律层面的进展地位 一、ICSID 管辖权的概述（一）《公约》以及 ICSID 的概况1.《公约》以及 ICSID 产生的背景19 世纪 50 年头后，世界局势趋于稳定，各国也纷纷拥护和平与进展这一时代主体，众多进展中国家取得独立后大力进展经济，为国家的后续进展奠定的根基各国还通过对本国资源的征用、限制等加强了自身对于本国经济的操纵但国家主权对资本输入的影响却越来越明显，从而导致东道国与投资者母国争端不断增加，全体国家都梦想有关投资的争端尽量能在本国的范围内得到有效的解决为了养护本国海外投资者，兴隆国家会积极的看法采用国际管辖，甚至不惜动用外交来对投资者举行养护已有的争端解决方法单一，得志不了繁杂的争端解决的需求，东道国内的双方当事人，假设产生了投资争端，可以举行协调后选择国际法院来解决。

假设双方当事人属于不同的国籍，东道国国内的救济和提请国际仲裁是有效的途径但在当时缺少了一种可以解决个人投资者与主权国家之间争端的方法，所以世界银行片面国家代表在 1965 年的磋商下成立了 ICSID 仲裁庭，并由其作为常设机构实施在同年签订的《解决国家与他国国民之间投资争议公约》，即《公约》，目前已有 159 个国家参与了这个公约，ICSID 已经成为国际投资仲裁领域解决争端越来越重要的争端解决机制2.ICSID 存在的意义ICSID 是目前进展水平较高，志在有效解决东道国与投资者争端的解决机构这个机构对于争端的解决方式供给了调和仲裁的方法，其中双方当事人申请仲裁的案件占了很大一片面在 ICSID 成立初期，机构受理案件的数量特别有限，在 1972 年才刚举行对案件的正式登记记录在 20 世纪 90 年头以后，随着国际贸易来往加倍频繁，经济全球化进展的程度也不断加深，ICSID 受理的案件数量也增加了不少在研究的过程中，笔者察觉截止到 2022 年 5 月 16 日，ICSID 受理的案件数量为 570 件，其中已经完结的案件数量为 359 件，依旧处在审理程序中的案件为 211 件，由此可见 ICSID 已经成为双方当事人解决争端的重要途径，在解决国际投资争议和促进国际贸易进展方面发挥了特别重要的作用。

二）BIT 协议对 ICSID 管辖权的影响ICSID 刚成立的时候，与双边投资协定（BIT）的关联并不是好多到 1987年，第一个与 BIT 有关的案件才在 ICSID 仲裁庭举行正式的登记但是随着 BIT与 ICSID 关联度增高还有涉及有关问题范围的扩展，更加是投资者与缔约国争端解决条款的细化，ICSID 管辖权的问题就成为 BIT 无法回避的问题所以，我们通过对 ICSID 管辖权的深入研究，也可以进一步加深对 BIT 与 ICSID 之间的相互影响的理解1.使投资主体变繁杂《公约》第 25 条规定，ICSID 所管辖案件的当事人一方是缔约国;，一方是另一缔约国国民;随着 BIT 协议的增加，投资方不仅仅是单独或者多个自然人，而更多的展现了大型的国际投资公司，而单凭《公约》中另一缔约国国民;这一笼统的规定，不能明确国民;是否包括作为法人的投资公司，导致在实践中，BIT 中有关法人是否属另一缔约国国民;争议频发，从而也引发了 ICSID在该方面管辖权不断扩大的问题2.明确了投资客体的范围ICSID 受理案件的争端大多是由于投资双方基于投资而产生的争议，因此投资的概念概括到协议当中是特别重要的，由于投资本身的特点，《公约》本身并未对其作出身份明确的规定，ICSID 会建议产生争端的双方当事人协议达成共识。

这就使争议的双方无法就投资的含义达成一个相对明晰的共识BIT 中做出了对于投资更为细化的规定，并且列名清单并且在 2022 的中日、中韩中加以及 2022年中国和坦桑尼亚等 BIT 中，关于投资已经有了更多的完善，BIT 也逐步运用封闭式的方法对投资举行定义因此，在 ICSID 的仲裁实践当中，BIT 也已经成为了解决大片面 ICSID 管辖权问题的具有根基性作用的文件二、ICSID 管辖权扩大的途径之一BIT 中的同意仲裁条款;（一）西非混凝土工业公司诉塞内加尔案1.利用类推;方式扩展同意的范围西非混凝土工业公司（以下简称SOABI 公司;）成立于塞内加尔，在 1975年 7 月 4 日、1975 年 9 月 17 日分别与塞内加尔签订了 Naiida 和 SOABI 协议，想要在当地为低收入的人群创办住房在两份协议中都没有条文规定 ICSID 中心是否可以行使管辖权由于从前没有明确的规定，导致后来塞内加尔政府与 SOABI公司产生了争议，主要是由于其没有能够供给住房创办用地，于是 SOABI 公司向ICSID 提出了仲裁的申请，申请管辖的依据是 1975 年 11 月 3 日签订的关于设定混凝土工业预制板厂的协议。

SOABI 公司与塞内加尔签订的设立混凝土工业预制板厂协议中规定双方任何有关履行协议或双方权利义务的争议，都应提交以下有管辖权仲裁庭;，ICSID 仲裁庭也在其中由于争议的起因是建立 15,000套低收入住房;，因此塞内加尔政府看法该争议与设立混凝土预制板厂无关联，该争议不能适用上述同意仲裁条款仲裁庭认为，毫无疑问，双方的目的并不是分别执行两个工程，而是执行一个工程由两片面组成执行第一片面是执行另一片面的技术上前提所以， 设立协议;应当包括最初签订的 Naiida 协议和 SOABI 公司协议，两份协议也理应适用设定协议的规定当中有关合同的履行还有权利义务的争议，所以 ICSID对该争议具有管辖权，怎样建立低收入住房是该案件争议的焦点，而并不是独立设立工厂，但仲裁庭运用类推的手段，加强两份协议联系的精细性，将两个独立的工程当成一个工程的两个片面，从而持续对协议中同意 ICSID 管辖权的条款举行判定，这也适用于另外两个协议二）谢业深诉秘鲁案1.通过扩大征收补偿;的解释范围来扩大管辖权谢业深是中华人民共和国香港更加行政区居民，21 世纪初期就建立了自己的公司TSG 有限公司（一家鱼粉公司），公司设立在秘鲁，并且他还实际管理与操纵了不列颠维尔京群岛成立的 Linvest 公司，该公司位于英属的维京群岛，他利用 Linvest 公司名义来持有 TSG 公司绝大片面的股权，成为了实际操纵人。

两年以后，由于 TSG 公司税收方面存在问题，秘鲁税务局对其举行了审计并采取了税收抵押的手段谢业深本人提请仲裁时称秘鲁税务局的行为属于一种征收行为，而这种行为是中国与秘鲁的双边协定中明令遏止的，这种行为还是否属于同意仲裁的范围成为了争议焦点这就取决于对中国-秘鲁 BIT 的第八条如何认定：一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的任何争议应尽量由当事方友好协商解决二、如争议在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交采纳投 资的缔约一方有管辖权的法院三、如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍 未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交根据一九六五年三月十八日在华盛 顿签署的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的解决投资争端 国际中心;举行仲裁缔约一方的投资者和缔约另一方之间有关其它事项的争议， 经双方同意，可提交该中心如有关投资者诉诸了本条其次款所规定的程序，本 款规定不应适用四、该中心应根据采纳投资缔约一方的法律（包括其冲突法规矩）、本协 定的规定以及普遍供认的缔约双方均采纳的国际法原那么做出裁决三、ICSID 管辖权扩大的途径之二BIT 中的最惠国待遇条款;..............13（一）最惠国待遇条款;概况 ................... 13（二）支持 MFN 条款适用于争端解决的实例 ............... 13四、ICSID 管辖权扩大的途径之三BIT 中的岔路口;和养护伞;条款 .............. 15（一）利用岔路口;条款扩大管辖权 .................... 151.利用诉因的不同驳回岔路口看法 ............. 162.利用争端事由的不同驳回岔路口看法 ............. 16五、中国对 ICSID 管辖权扩大的策略 ................. 19（一）其他国家对 ICSID 管辖扩大的做法及其对我国的启示 .......... 191.片面拉美国家对于 ICSID 管辖权的抗拒态度 ................. 202.以美国为首的兴隆国家对于 ICSID 的强势态度 .......... 21五、中国对 ICSID 管辖权扩大的策略（一）其他国家对 ICSID 管辖扩大的做法及其对我国的启示在前文中，已经对 ICSID 管辖权扩大的途径做了整体的分析，笔者拟将典型的进展中国家和兴隆国家加以比较，以片面拉美国家为代表的进展中国家，近年来特别抗拒甚至 ICSID 管辖权的扩大，甚至退出了《公约》；以美国为首的兴隆国家中责采取了强势的态度，通过深入分析上述各国对于 ICSID 任意扩张管辖权的态度及理由，在此根基上进一步系统的分析，从而提出对我国在面临 ICSID 的管辖扩大是所应采取的对策。

1.片面拉美国家对于 ICSID 管辖权的抗拒态度ICSID 仲裁机构利用对最惠国待遇适用范围的扩大解释来扩大管辖权，这导致条约选购;的现象时有发生，并且在认定间接征收的过程中过度偏向于养护投资者的利益，进而忽略了东道国的主权和公共利益，对于这些不公允的做法，拉美各进展中国率首先作出了猛烈回响片面拉美国家如玻利维亚、厄瓜多尔、委内瑞拉纷纷选择退出《公约》，同 时，阿根廷、尼加拉瓜等也声称要效仿该种做法除了大量拉美的进展中国家对ICSID 管辖权的扩大有着猛烈的回响以外，连澳大利亚这类兴隆国家也在同期宣布，其在今后的国际投资协定中，将不会再把 ICSID 仲裁机制纳入其中结语— 8 —。