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外商收购中国企业产权的法 律 探 讨北京道和律师事务所 主任律师 黄鹰 —本文曾刊登于一九九八年六月《资本市场》 企业产权交易对于我国各界人士已不是一个陌生的名词，而且伴随着市场经济的深入而不断付之于实践企业产权流动，首先是在国内法人企业之间进行，但目前外商介入我国产权交易市场已成为一种普遍现象由于目前我国有关产权交易的法律、法规尚不完善，所以外商收购中国企业产权所涉及的法律问题已经相当复杂和具体外商收购中国企业产权，是指外商通过出资购买或采用其它方式占有我国企业的全部或部分产权，变更原有企业性质， 重组成外商独资企业或合营企业外商既可以购买企业全部产权，也可以购买企业部分产权控股或参股经营以下将分三个部分探讨外商收购中国企业产权的法律问题：一、 商收购中国企业产权所面临的法律环境；二、 外商收购中国企业过程中如何确立目标企业和被收购企业的产权主体；三、 外商收购中国企业的简要程序和中国政府审批的基本原则一、 外商收购中国企业产权所面临的法律环境 外商收购中国企业产权，目前没有一部完整的法律或行政法规予以规范，但在中国政府颁布的法律、行政法规和政府部门法规性文件中均有涉及，原则上允许外商在符合中国法律规定的前提下收购中国企业产权。

鉴于中国企业种类较多，我们仅就四种企业类型探讨外商收购中国企业的法律可行性一） 商收购中国国有企业的相关部分法律规定 中国国有企业实为全民所有制工业企业的缩写，全民所有制工业企业是由1988年颁布的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》进行规范，是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理企业对国家授予经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利1、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》是由中国国家体改委、财政部、国家国有资产管理局1989年1月颁布的部门规章，是中国最早明确外商收购中国小型国有企业产权的法律依据暂行办法第六条规定：“国有小企业产权的购买者，可以是国内全民所有制企业、集体所有制企业、乡镇企业、“三资”企业、私营企业、合伙团体和个人第二十一条进一步明确规定：“外商、侨商、港澳台胞购买国有小企业，除商业企业和国家另有规定外，可参照本暂行办法执行从而确定，外商可以收购中国小型国有企业产权2、《国有企业财产监督管理条例》以行政法规的形式明确了国有企业产权可以进行转让与产权交易，并可向外商转让。

1994年7月29日，国务院颁布了《国有企业财产监督管理条例》该《条例》第三十七条规定：“企业向个人、私营企业、境外投资者等转让企业产权的，应当依照国务院规定的权限和程序报经批准第三十八条规定：“企业改组为股份制的，或者与外商实行合资经营、合作经营的，或者转让企业产权的，应当遵守有关法律、行政法规和国家有关规定上述两条规定，确定了国有企业的产权是可以转让的，而且可以向不同所有制的企业进行转让，包括向外商转让，但须按有关规定取得相关部门的批准3、相关法规性文件对外商收购中国企业产权的法律确认 （1）1992年国家国资局、国家计委、国务院经贸办、财政部、经贸部、国家工商局《关于举办中外合资、合作经营企业和向外商出售国有资产必须严格执行对中方资产进行评估的有关规定的紧急通知》(国资办发[1992]88号)强调，企业在与外商合资、合作经营（涉及各方资产权益时)或向外商出售国有资产产权前必须严格按照《国有资产评估管理办法》及其《实施细则》，对中方国有资产进行认真评估；非国有资产与外商共同举办中外合资、合作企业的中方，可参照上述规定评估资产，并且规定，各级政府、各有关部门向外商出售国有资产产权必须经过审批。

（2）同年12月，国务院办公厅以国办函[1992]108号 《关于黑龙江省向外商租赁、出售企业产权的复函》文，再次明确了向外商出售企业产权的法律可行性3）对外贸易经济合作部1996年11月下发的《指导外商投资企业审批工作的意见》确立了中国企业以向外商转让企业股权举办外商投资企业方式 国有企业作为中国最主要的企业类型，现在正处在改革的关键时刻，亟待向现代化企业制度转变，通过外商收购国有企业产权将其改组为有限责任公司或股份有限公司，不失为改制的有效途径之一二） 集体所有制企业 集体所有制企业早在50年代就已经存在，发展到90年代，情况发生很大变化，目前由90年代初国务院颁发的《集体所有制企业条例》和其它相关部门规章进行规范集体企业依照其性质、设立部门等区别可分为八种类型，较为复杂从目前法律规定上看，国家不限制集体所有制企业产权向外商转让，只有涉及到国有股权的情况下才受到一些限制三） 有限责任公司和股份有限公司1．有限责任公司的股权转让 我国《公司法》于l 993年12月29日颁布，1994年7月 1日起施行《公司法》的出台，使我国境内的有限责任公司和股份有限公司的法律行为得以规范，进而促进了现代化企业制度发展的过程。

该法中有关出让股权的规定同样适用于外商收购中国公司产权的行为 有关有限责任公司的股权转让问题，《公司法》第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权由此明确了有限责任公司股权转让的主体，转让的程序，并在第三十八条和第四十六条规定了股东会和董事会对公司合并、分立、变更公司形式等的决定程序 国有独资公司，按照公司法规定，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司，并在第七十一条中规定：国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续，并授权公司董事会决定企业的合并、分立 虽未规定具体程序及办法，但明确了国有独资公司的产权主体2．股份有限公司的股权转让 股份有限公司由于公司的公开性，从而导致其股权转让的复杂性我国自股份有限公司出现，有关股权转让的立法随着股份公司的发展不断得到完善。

(1) 《中华人民共和国公司法》 (下称 《公司法》)；(2) 《股份有限公司国有股权管理暂行办法》(下称 《股权管理办法》 ) ，1994年3月11日国家国有资产管理局和国家体改委联合下发；(3) 《国务院办公厅转发国务院证券委关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》 (1995年9月28日)(国办发[1995]48号) (下称《通知》 ) ★《公司法》中规定：(1) 股东转让股份必须在依法设立的证券交易场所进行，并规定了各种股票转让的方式、方法2) 国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定3) 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让4) 股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准★ 《股权管理办法》中规定：国有股权可以依法转让 国家股权的转让应以调整投资结构为目的，必须由持股单位提出申请说明、转让目的、转让收入投向、转让数额、对象、方式、转让定价和转让时间等；申请要报国家国有资产管理局和省级国有资产管理部门审批；向境外转让国有股权的要报国家国有资产管理局审批；国家股权转让数额大，涉及绝对控股权和相对控股权变动的，须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批。

非国有资产管理部门持股的股权单位转让国家股权后，须向国有资产管理部门报告转让收入的金额、转让收入的使用计划及实施结果 ★《通知》中规定： (1) 在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前，任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股在国家有关管理办法颁布后，按规定执行 (2) 各级人民政府和国务院有关部门要立即停止审批向外商转让上市公司的国家股和法人股事项综上，关于有限责任公司和股份有限公司的股东向外商转让公司产权是有法可依的，但目前上市公司的国有股和法人股的转让予以冻结，但待中国股市进一步规范后将会解冻四) 外商收购外商投资企业产权所涉及的法律规定中国关于外商投资企业的法律是我国规范有限责任公司最早的法律，发展到目前可以说外商投资企业股权转让是中国企业股权转让最规范的，因有完备的法律规定1、关于中外合资企业《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施细则规定：(1) 中外合营者可以向第三者转让其全部或部分出资额，但须经合营他方同意，而且合营他方有优先购买权；(2) 合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠；(3) 所有转让均须得到原审批机构批准。

2、关于中外合作企业《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施细则规定：合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准 3、外资企业《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则规定：(1)外资企业可以分立或合并，但须经审批机关批准；(2) 外资企业可将其财产或者权益对外抵押、转让，但须经审批机关批准4、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》1997年5月，对外贸易合作部和国家工商行政管理局发布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，该规定非常详细地规定了外商投资企业股权变更的七种情况，特别对股权转让所应必备的文件及内容、程序均进行了相当完善的规范上述规定是目前中国有关企业产权交易方面最为完善的法律规定五) 外商收购中国企业产权，均应符合1995年6月对外经济贸易合作部颁发的《指导外商投资方向暂行规定》及 《外商投资产业指导目录》的规定 《暂行规定》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，并将鼓励、限制、禁止三类列入《目录》对上述各类的外商投资项目均规定了严格的审批级别、程序及违反本《暂行规定》的各类责任人的责任。

1997年底，中国对《目录》进行了调整 (六) 目前国家有关部门正在制订《企业国有产权交易管理暂行规定》和《向外商转让上市公司股权管理暂行规定》 在《交易办法》中，对出让大、中、小型国有企业产权，地方管理的中、小型国有企业产权以及事业单位直接拥有出资权的国有企业的审批程序将作出详细规定，并将规定国有企业产权的受让方必须是具有民事权利能力和民事行为能力的法人、自然人或其它组织，可以是国内的，也可以是外国及港、台、澳等地区的同时《暂行办法》还将对产权交易程序作出规定本《暂行办法》将适用于行政事业单位国有资产产权出让、股份有限公司(不含上市公司)和有限责任公司(含中外合资经营公司)国有股权出让以及集体企业中国有资产产权的出让 在《转让股权办法》中，将明确规定国家股和国有法人股均可向外商转让；向外商转让国有股权要符合国家产业政策， 促进投资结构调整及优化资产配置，对国家禁止外商投资的领域，其国有股权不能转让给外商；国有股转让价格确定依据；向外商转让国有股权的审批级别、审核程序；国有股转让收入的处理；转让协议必备条。