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第四章-法治的一般原理Word版.doc

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    • 第四章 法治的一般原理法治作为一个历史概念, 根据各国的经济、文化、社会制度及法律制度的不同,法治具有不同的涵义,即使在同一国家的不同历史时期,法治具有不同的内涵由此,法治模式大致可分为德国式“依法行政”原则、日本式“法治主义”和英美式“法的支配”原则但就法制与行政法的关系而言,尽管无论哪一种模式都要求行政活动必须依法进行,但在对于法律内容的要求与对于程序法的要求等方面存在着差异第一节 法治的概念、特征及价值一、法与行政的先后关系近代法治的基本理念都是“以法律的合理性抑制行政的恣意”,即要求“依法行政”但问题是,“依法行政”中的“法”与“行政”的概念及内容并不是很明确,因此在法与行政的关系问题上,经常导致法先于行政还是行政先于法的关系问题因此,在探讨法治原则时首先必须明确法与行政的相互关系以日本的行政法学界为例,关于法与行政的先后关系行政与法的关系存在以下几种观点:(一)法先于行政主张法先于行政的观点的主要理由在于:第一,对依法行政原则进行逻辑推理的结果依法行政原则是指行政机关必须依据法律进行行政活动,在这种意义上,先存在的是行政法而非行政,行政与行政法的关系只能是行政法先于行政而存在。

      柳濑良干:《元首と机关》,有斐阁1969年版,第254页 第二,行政活动区别于私人行为的理论依据行政活动作为一种国家活动,是由行政机关、行政主体等所进行的具体行动行政活动之所以与私人的活动相区别,必须存在赋予行政机关或其他行政主体资格的法律规范,如果不以这些法律规范的存在作为理论上的前提,就不能在理论上将“行政”这一活动从私人的个别性行动中区分出来 藤田宙靖:《行政と法》,载雄川一郎、塩野宏、园部逸夫编:《现代行政法大系1现代行政法の课题》,有斐阁1983年版,第3页 可见,人类的行动之所以具有被称为“行政”的品质是行政法规范的结果,如果没有行政法的规范,行政这一事实是不可想像的,在这种意义上,法先行于行政 柳濑良干:《行政学と行政法学》,载《公法研究》1952年第14号,第113页 第三,行政法学与行政学的关系在日本的行政法学教科书中在确定行政法的概念时,通常首先规定行政的观念,然后再将行政法规定为“有关行政的法”,其实这种顺序是错误的 柳濑良干:《元首と机关》,有斐阁1969年版,第253页 行政学在逻辑上应当以行政法学为前提,行政法学在逻辑上先行于行政学 柳濑良干:《行政学の对象》,载大西芳雄等编:《公法学の诸问题 渡辺宗太郎博士还历记念》,有斐阁1956年版,第310页。

      二)行政先于法主张行政先于法的观点的主要理由在于:第一,对于法治主义的逻辑推导,法治主义是指以法律的合理性来抑制行政恣意的原理,在这种意义上,行政先于法律而存在,即性质上原本恣意的行政的存在是前提,“合理的法律”在事后对于理论上或事实上先行的行政进行规制 藤田宙靖:《行政と法》,载雄川一郎、塩野宏、园部逸夫编:《现代行政法大系1现代行政法の课题》,有斐阁1983年版,第2页 第二,行政法教学上的理由,日本行政法学教科书的通例是先介绍行政的概念,而后将行政法定义为“有关行政的国内公法”第三,从历史沿革来看,行政并不以法律规范的存在作为前提,在近代法治国家之前,行政独立于法律而存在即使在法治国家中,在事实上也存在着并非依法作出的行政活动三)折中说田中二郎认为,“行政法中,也可以考虑权限规范、组织规范或组织法与行为规范或行为法的区别” 田中二郎:《法律による行政の原理》,酒井书房1954年版,第7~12页 即将行政法分为行政组织法与行政作用法在法治国家中被要求的法律是作为行为规范的法律组织规范或行政组织法是行政存在的逻辑前提,而行为规范或行政作用法是对于行政从法治主义的要求出发进行的规制他主张首先对行政法进行分类,在各部门行政法中分别承认“行政先于法”与“法先于行政”的观点。

      具体而言,(1)将“法先于行政”的观点看成是有关“行政与组织规范”的问题,即在行政组织法中承认“法先于行政”的观点;(2)将“行政先于法”的观点看成是有关“行政与行为规范”的问题,即在行政作用法中承认“行政先于法”的观点这种区分的体系至今仍为现在的日本行政法学所继承 日本的行政法学总论一般分为行政组织法、行政作用法与行政救济法三部分 其中,将行政真正作为国家行政的法律规范是组织规范(行政组织法),而根据法治主义的要求对行政给予制约的法律规范是行为规范(行政作用法)从这种意义上看,行政活动不论是法律活动还是事实活动,要作为国家作用,组织规范的先行存在是必要的例如,塩野宏认为,为了将某一行政活动作为国家作用而归属于国家,不论该行政活动是法律活动还是事实上的活动,都必须存在组织规范 塩野宏:《行政指导》,载田中二郎等编:《行政法讲座第六卷行政作用》,有斐阁1966年版,第19页对于后者,田中二郎根据行政作用对私人权益的侵害程度以及法对行政的控制程度,将“法与行政的关系”分为三种形态,即“法的执行”、“法的授权”、“法的限制”法的执行”是指对私人课予义务、限制自由等对私人造成损害的行政作用,由于这类行政作用直接涉及私人的权益,法律必须进行严格的规制,不仅要求必须依据法律,对于其内容原则上法律也应当规定一般性的标准;“法的授权”是指规定行政权权限的法律授予行政权某种程度上自由判断的权能,是授予权利或其他利益的行政作用;“法的限制”是指不需要作为行政规范的法律的明示性根据而可以直接作出的行政作用,但在法律上予以一定的限制,一般是指“与直接课予私人权利义务无关的行政作用”,例如在预算的范围内,地方公共团体对于私人的各种补助、奖励措施等。

      田中二郎在将行政作用区分为“法的执行”、“法的授权”、“法的限制”三种类型的基础上,认为对于“法与行政的关系”应当按照各种类型的行政作用分别探讨,即法治主义对于不同类型的行政作用在法律上的要求不同具体而言:首先,对于所有的行政作用,不论其属于哪种形态都必须在法律上予以规制,必须服从法律,即所谓的“法律优先原则”;其次,“法的执行”与“法的授权”必须存在法律上的依据,“与私人权利义务有关的”行政作用除补助、奖励等措施外必须通过法律授权,即“法律保留原则”; 最后,“对私人造成损害”的行政作用不仅需要法律的根据,而且,法律也应当在内容上拘束该行政作用 田中二郎:《行政法総论》,有斐阁1957年版,第30~32页 按照这一理论,应当根据行政对私人权益的侵犯程度来决定法对行政的控制程度也就是说,所有的行政作用都必须服从于依法行政原理中的“法律优位原则”,而依法行政原则中的“法律保留原则”则仅适用于“对私人造成损害”的行政作用二、法治的概念与特征 (一)法治的概念“法治”是指依法治国,即以法的精神来治理国家关于“法治”的概念,其含义非常丰富19 世纪的英国法学家戴雪(A. V. D icey) 通常被视为近代西方法治理论的奠基人。

      戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念, 这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据的在《宪法性法律研究导言》里, 他写道:构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层含义, 或者说可以从三个不同的角度来看首先, 法治意味着, 与专横权力的影响相对, 正规的法律至高无上或居于主导, 并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在其次, 法治意味着法律面前的平等, 或者, 意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律;这种意义上的“法治”排除这样的观念, 即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务, 或者说可以不受普通审判机构的管辖作为其他一些国家所谓的“行政法”之底蕴的观念是,涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院管辖范围的, 并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理这样的观念确实与我们的传统和习惯根本相忤最后, 法治可以用作一种表述事实的语式, 这种事实是, 作为在外国自然地构成一部宪法典的规则, 我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源, 而是其结果, 并且由法院来界定和实施;要言之, 通过法院和议会的行动, 我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位;因此, 宪法乃国内普通法律之结果。

      A lbert. V. Decey, Introd uction to the S tudy of the L aw of the Constitu tion (1885) , 1960,pp. 202—203.转引自夏恿:“法治是什么?—渊源、规诫与价值”,载《中国社会科学》1999年第4期,第122页概括地讲, 这段被奉为经典的话大致有三层意思: 第一, 人人皆受法律统治而不受任性统治; 第二, 人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖, 无人可凌驾于法律之上;第三, 宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决, 故宪法为法治之体现或反映, 亦因此, 个人权利乃是法律之来源而非法律之结果当然, 对戴雪的经典定义也有不少不同的理解和评论例如, 昂格尔只同意戴雪的前两层意思, 认为第三层意思只是英国政治史和近代自然权利理论的产物, 不宜作为法治定义 昂格尔: 《现代社会中的法律》, 第二章注释11还有学者认为, 戴雪的概念包含两个作为法治基本要素的信念: 一是个人应该由法律而不能由其他人的专横意志来统治, 二是政府的立法、行政和司法功能必须保持分立 GuriA dem i, L egal Int imat ions: M ichael O akesho t t and the Rule of L aw , W inscosin L awR ev iew , 1993, pp. 844—845.转引自夏恿:“法治是什么?—渊源、规诫与价值”,载《中国社会科学》1999年第4期,第123页。

      在我国,从目前的研究情况来看,虽然认识还不尽一致,但就其认识的基础方面来看,法治概念的内涵,包括如下几个方面的内容:(1)法治代表着是一种与人治相对立而存在的治理国家的基本方法或方略法治这一概念最初来源于古希腊哲学家亚里士多德的“法治应当优于一人之治”在亚里士多德看来,“法治应包括两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是良好的法律而现代法治应当是依法控权与依法管理的“法治”法治(英文为rule of law)作为一种治理方式,即“法律之治”,法治与人治(rule of men)的明显区别,就是它要求不受公共权力的一时支配者的恣意支配,而是按照预定的法律规范得以行使,其最重要的价值目标之一就是要适当地约束与规范公共权力,据此一方面维护公民的基本尊严与基本权利免受不当的侵害,另一方面也反过来为公共权力的存在提请正当性依据人治”与“法治”区分的实质并不在于要不要人的因素和发挥人的作用,而区分的要害是在于:是靠少数个人的意志、能力和智慧的权威来治理,还是应当依据体现众人意志、能力和智慧的良好的法律的权威来治理结合论”观点认识误区的症结恐怕正在于此2)法治贯彻并体现着一整套有利于维护法律的至上权威并能保障法律得到普遍有效遵守的法律原则。

      就原则本身而言,它又分有层次和方面,既有总体层面的,又有具体层面的;既有实体(实质)方面的,又有程序(形式)方面的原则凝结体现着法律的理念和精神,但并非理念和精神本身;原则指导贯彻于法律和制度,但又非等同于法律和制度3)法治蕴意和象征着一系列重要的法律理念和精神显然,这种理念和精神是属于法治更深层面上的内涵,它具有更为长久不变和深远影响的决定性意义因为这种理念和精神必然要溶注进法律的目标理想和价值追求而这种理想和价值追求的问题正是人类不断思索和探究的永恒主题,并不断要求丰富深化它的内容和达到新的境界正因为如此,研究现代法治的理念和精神问题便不但成为了当今国际法。

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