浅论中国国际私法的立法取向.docx

浅论中国国际私法的立法取向 摘要]建立社会主义市场经济体制的目标，对中国国际私法立法提出了新的要求为重构和完善中国的国际私法立法，学者们提出了所谓“趋同论”和“特色论”等不一样主张这些主张的差异，首先渊源于它们所受到的不一样哲学社会思潮的影响，其次则是由其观察问题的侧重面不一样所致基于对社会现实复杂性和国际私法特殊性的认识，国际私法立法应坚持“两点论”，既要含有特色，又要借鉴国际社会的通常做法，二者应该有机地结合起来，而不应有所偏颇　　[关键词]国际私法 立法取向 趋同论 特色论 两点论 国情　　一、引言　　改革开放以来，中国国际私法立法取得了长足的进展，已经形成了一个多层次的法律体系①到了90年代，中央明确提出以建立社会主义市场经济作为中国经济体制改革的目标，全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作关键实践的发展对中国国际私法立法提出了更高的要求，同时也暴露了中国国际私法在立法方面存在的严重不足其关键问题是，中国已经形成的国际私法规范体系，深受计划经济体制和属地主义的影响，在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后，现有的国际私法规范体系，则显得很不完善，且其中某此详细规范和市场经济的要求很不适应。

②这么，尽管因为种种原因，制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务还未列入立法机关的议事日程，不过，的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感，开始了“重构”、“完善和发展”国际私法立法的宏伟工程其详细举措关键有二：其一，国际私法学会1993年年会决定成立“国际私法立法起草工作小组”，负责起草《中国国际私法（示范法）》，迄今，已产生了第三稿；其二，围绕国际私法的立法取向问题，中国学者展开了广泛深入热烈的研讨，从而形成了国际私法的立法思潮　　二、两种关键思潮述评　　在社会主义市场经济体制之下，需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法，对此，学者们各有主张，归纳起来，关键有两种看法：　　（一）“趋同论”持此看法的学者认为，伴随国际经济技术合作和交流的不停扩大和国际间法律文化的相互传输，世界各国法律的趋同化走势愈益显著③在这股法律趋同化的大潮中，国际私法的趋同化倾向也在不停加强实际上，自二战以来，因为科学技术的快速发展，国家间经济民事联络的大大加强，同国际社会的普遍实践靠近或一致，日益成为各国共同追求的目标，其靠近或一致的程度，也成为衡量一个国家国际私法制度健全和完善情况的关键标准之一。

　　“趋同论”者认为，国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的，而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因首先，它根植于国际政治、经济形势的新发展在当今的国际社会，各国全部面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务，因此全部需要发明一个有利于发展的国际法律环境和我国法律环境这就有力地推进各国努力改进自己的国际私法制度，从而快速地形成种种为国际社会较普遍接收的实践其次，国际经济一体化的趋势，是国际私法趋同化倾向不停加强的内在的根本的原因为了求得经济的快速发展，全世界多种区域性经济共同体或经济联盟不停涌现，它们全部致力于消除妨碍经济联络的、因法律歧异所引发的障碍第三，各国法律思想、法律文化的相互交流和影响，也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽略的作用因为以电脑、电视、卫星为主体的当代化传输络覆盖全球，因此造成了“人类社会的活动方法信息一体化”跨文化交流，或曰文化融合，已成为现代社会的关键趋势之一伴随信息资料的传输手段的快速发展，并因为国际社会的客观需要，伴伴随文化融合的大趋势，法律思想和法律文化的交流速度也日益加紧，其规模在日益扩大，这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强④　　“趋同论”者主张，在这种背景下，国际私法立法也应顺乎时尚，尽可能和国际社会的普遍实践保持一致。

而且，国际私法原来是市场经济和对外开放的产物，它反过来又以其独特功效对市场经济和对外开放起着推进和保障作用在实施市场经济体制的约130个国家和地域，通常搞得比较成功、经济和科技发展快速的，全部有包含系统的国际私法法规在内的比较健全的法制⑤假如说，在改革开放之初，因为受计划经济体制和属地观念的制约，中国的国际私法立法不得不“颇具特色”的话，那么，在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标以后，即应毫不犹豫地向国际社会的普遍实践靠拢同时，中国社会主义市场经济体制的建立，也为我们借鉴、“移植”国外优秀的立法提供了基础⑥这种必须性和可能性，全部是因为国际社会中较为普遍的立法实践，大全部是在市场经济体制基础上发展起来的，不接收它便不能顺利地开展对外经济交往，也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制她们认为，从理论和实践两个方面处理法律怎样和国际条约协调，和国际通例接轨，和法律怎样更加好地借鉴、吸　　收外国优秀的国际私法制度，这是国际私法学的主要课题　　（二）“特色论”它强调的国际私法必需含有特色，反对对外国国际私法条文照抄照搬⑦这一派学者的立论，首先以邓小平同志建设有特色的社会主义理论为依据，认为有特色的国际私法立法是有特色的社会主义实践，尤其是其民主和法制建设实践的题中应有之义。

其次，认为同世界上其它国家一样，也有着自己独特的法律文化传统和法律思想历史，而且这种传统和历史较其它国家更悠久，更深邃，更成熟，更具个性在这种文化土壤上产生的国际私法必定且必需含有特色，不然，便难于被国人接收，也难于同的文化积淀相融合第三，认为国际私法立法需要有特色，主样才能表明已“自立于世界民族之林”，才称得上对世界和人类有所贡献，才无愧于古老的中华法系，才和泱泱大国的地位相当第四，即使推行改革开放的政策，建立市场经济体制，但终究是社会主义的发展家，对外开放的时间不长，处理涉外民商事关系的方法方法尚不成熟，这方面的立法和司法经验也不足所以，的国际私法立法不应该简单地移植或剽窃西方发达国家的国际私法，也不应该简单地接收那些和的发展水平和社会情况不相适应的国际社会的普遍实践，不论它们是来自条约，是来自通例　　基于上述认识，“特色论”者认为，完善和发展国际私法立法的关键路径是总结中国建国以来尤其是改革开放以来处理涉外民事案件的经验，充足尊重中国现有的国际私法规范，并应努力追寻唐朝《永徽律》中要求的冲突规范所蕴涵的“精神”　　应该肯定，上述两种看法全部是在中国改革开放已经取得了显著成效，建立社会主义市场经济体制的目标已经确立的形势下，针对中国国际私法立法存在的严重缺点，为建立适应社会需要的国际私法规范体系而提出来的。

它们的出发点和最终目标，全部是在寻求一个理想的国际私法立法方案，方便完善中国的国际私法立法，促进对外开放，维持国际民商事活动的良好秩序，保障中国社会主义市场经济体制的建立和正常运行　　“趋同论”和“特色论”之间的差异，首先，渊源于它们所受到的不一样的哲学社会思潮的影响趋同论”关键是受到以贝尔、托夫勒、奈斯比特为代表的“后工业社会理论”的影响这一理论的特征之一，是“以未来设计当代”，认为未来的社会生活将越来越国际化，国界将逐步失去其原来的意义所以，中国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订特色论”则关键是受到“后发展理论”，尤其是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响这一理论在社会发展问题上，强调选择独特的发展道路，不反复不模拟，主张发展家应依据自己的特点来设计自己的发展道路，不应以发达国家的标准为标准，而应有自己的发展标准，注意提升人的素质，培养人力，并应保持其政治上、文化上的自主性，即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的发展”在文化问题上，“后发展理论”受20世纪的文化相对主义思潮的影响，认为多种文化全部是等值的，它们之间是不可比的，对一个文化是抛弃还是保留，关键取决于文化群体是否适应。

所以，的国际私法立法作为引导和保障社会发展的方法之一，也应含有独特征、自主性，不应受到外来法律文化的浸染　　其次，是因为其观察问题的侧重面不一样这能够从以下两个方面进行分析：第一，就对现实情况的认识而言趋同论”者看到了因为科技进步和市场经济的发展，现代世界作为一个整体，相互依存，相互影响，共同发展的大趋势，她们着眼于我国市场和国际市场的紧密联络和相互依靠，强调市场经济是开放的经济、国际性经济，经济一体化成为当今世界经济发展的主要特征，在合作中求发展已成为各国的共同选择，各国的法律思想文化也在相互交流，相互吸收而“特色论”全部则着眼于的社会性质和发展程度，强调是社会主义国家，属于第三世界，有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化，而且认为，只有具务民族特色的东西，才能在世界上占据一席之地第二，就对国际私法的认识而言趋同论”者认为，因为各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望，并为降低这种交流和合作的法律障碍，各国国际私法中靠近的、比较协调一致的东西和属于国际法的原因会不停增加，从而，国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归国际私法作为市场经济和对外开放的产物，它所调整的社会关系在世界各个国家全部有着基础相同的特点和规律性，因此国际私法的本质和目标，在世界各国也全部是相同的，即处理各国法律的相互抵触问题，求得国际民事生活的安全和稳定。

特色论”者则认为，国际私法首先和关键是以我国法的形式存在的，只要有民族国家存在，国际私法因社会政治制度和法律传统等的不一样而必定含有的民族特征和国别差异便不会消失每个国家在利用国际私法处理法律冲突的时候，首先考虑的还是本国的主权和利益，它　　所追求的国际民事生活的安全和稳定，也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险所以，国际私法的功效，关键是实现其本国的对外政策目标，维护其本国及其当事人在对外交往中的权益　　应该指出，“趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排斥的，它们在论述各自的主张的过程中，也往往兼及相正确一面，并在某种程度上赞同和接收对方的看法，只是它们观察问题的角度不一样，认识问题的侧重面不一样，因此在总的倾向上有所区分这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区分，归根结底是由社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的　　三、国际私法立法应坚持“两点论”　　正是基于对社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识，我们主张，国际私法立法应坚持“两点论”，即，既要含有特色，又要借鉴国际社会的通常做法，二者应该有机地结合起来，而不应有所偏颇　　（一）国际私法的立法应有特色　　能够说，国际私法首先是民族的法或国家的法，从7世纪唐朝《永徽律》的要求，到18世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款，直至近当代各国的国际私法立法，全部无疑问地证实了这么两个事实：其一，国际私法最早是以我国立法的形式出现的；其二，每个国家全部有自己的国际私法立法。

这两个事实则同时表明，国际私法从一开始便含有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴其因此如此，关键源于下述原因：　　第一，国际私法的调整对象是涉外民事关系其中的涉外原因不论是来自主体方面，还是来自客体方面，抑或是来自法律事实方面，全部必需在同内国的联络中方有实际意义内国原因是涉外原因存在的条件，内国原因和涉外原因是共生共存的在一个民事关系中，只有内国原因而没有涉外原因，不成为涉外民事关系，只有涉外原因而没有内国原因，那么，对内国来说，也不成为涉外民事关系所谓“涉外民事关系”，其实是由内国原因和涉外原因共同组成的矛盾统一体在这一对矛盾中，内国原因是矛盾的关键方面，居于支配地位，起着主导作用，这是由国家主权标准决定的基于主权标准，国家拥有属地优越权和属人优越权，它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民全部拥有管辖的权利和保护的义务所以，一国在处理涉外民事关系的时候，基于主权标准，首先考虑内国利益和内国原因，并采取对应方法实现内国的政策目标和利益要求，是理所当然的，也是各国。