司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观.doc

1司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的 利益观内容提要 任何提交司法机构要求予以审判的民事纠纷都必须具有一种获得本案司法裁判的必要性，对于这种必要性，大陆法系民事诉讼理论冠之以“诉的利益”诉的利益概念的出现与利益法学思潮对民事诉讼领域造成的影响密切相关，其本质是国家在其司法裁判供给问题上的一种判断诉的利益的判断过程实际上就是一个利益衡量的过程，这种利益衡量又主要在两个层面上进行：一是原告与其他纳税人之间，二是原告与被告之间在诉的利益问题上所进行的利益衡量存在一定的尺度，它要求法官立足于社会需求作出符合基本正义的衡平关键词 诉的利益 利益法学 司法裁判供给 利益衡量前 言在任何一个现代意义上的法制社会，当以诉讼作为典型代表的公力救济方式在整个社会冲突解决机制占据着重要位置时，都不可避免地要面对这样一个的问题，那就是鉴于纠纷的多种类型化（自力的或他力的、自治的或依赖权威的）解决途径之存在[1]，必须建立某种解释机制而使得将某一特定的纠纷纳入到诉讼轨道当中来予以解决具有正当性，或者说，如果纠纷的产生大都与当事人的某种权利诉求有关，那么对于当事人的此种权利诉求需要启动一套正式的、而且代价相对较为高昂的诉讼程序来对此予以判断的话，其必要性必须在一定程度上得到合理的说明。

这样一个问题的产生，是基于在一般意义上对司法裁判制度的这样一种潜在性理解与认识：如果将以国家公权力作后盾、具有决断意义的司法裁判视为国家为社会所提供的一种带有公共福利性质的服务的话，由于受到种种因素的影2响或限制[2]，这种服务不可能是无条件、无限制的作为这种认识的结果，尽管司法权的行使以当事人诉权的行使为前提，但并非所有的争议都能够凭藉主体的起诉行为而当然地进入到国家司法评价的领域，而是在制度上预先设置一道关口，使得那些符合某种要求的诉请才得以能够获得法院的确定判决也就是说，对于诉讼制度的利用者，或者说国家所提供的此种公共服务的受益人——当事人而言，除了在经济上理所当然地为此付出一定的成本之外，最重要的是必须保证其诉求本身具有一种特质，从而使得该请求能够当然地获得国家的司法裁判，否则，将会被拒之于司法救济的大门之外对于这种特质，大陆法国家的民事诉讼法理论及实务上冠之以“诉的利益”，即原告就其私权主张请求法院予以裁判时所必须具备的必要性，所以又称为权利保护利益或者权利保护必要[3]由此在大陆法系，诉的利益成为权利保护要件之一，在具体案件当中，如果原告的起诉被认定不具有诉的利益，则案件不会进入实体审理程序。

相似的问题在英美法上也有所反映，但是基于其判例法传统，它并没有像大陆法国家一样在民事诉讼法学领域确立“诉的利益”这么一个严谨的学术概念，而是通过救济法这个专门的法律领域来解决所有那些可以适当地提交到法院裁断的争议[4]由以上不难看出，诉的利益以及与之相似的概念确立的实际意义在于通过它建立了一种筛选机制，使得社会当中发生的种种纠纷经过此种筛选之后有选择地被纳入到公力救济的范围之内由此可以看出，诉的利益与民事审判权的作用范围密切相关，而且，本文在这里着重强调的是，从诉的利益这一概念发挥作用的途径来看，显然它体现了裁判者运用自由裁量权在司法裁判供给对象这一问题上所进行的利益衡量，即司法者在考虑是否对某一特定的争议作出司法判断时，必然涉及到对各种利益进行衡平，而后在此基础上来决定当事人的声请事由是否属于可裁判事项并且，这里所设定的利3益框架不仅仅局限于制定法所界定的利益保护范围，而是一个以现有法律所设定的利益为中心、以社会需求为基线向外辐射的一个多元利益格局在这种格局下，一方面法官须在既定的法律规则（主要是民事实体法）框架内寻求当事人所主张的权利依据，另一方面，法官又可以通过能动性司法，在社会需求出现新的现实要求而现有的实体法出现“权利空白”状况时，在利益衡量的基础之上运用解释运动来扩充诉讼程序的“张口”，赋予主体以新类型的诉权，使得社会当中出现的新型的、而且是必须予以保护但暂时未被现行实体法所认可的利益能够顺利进入程序当中被予以积极评价，从而达到司法创设权利这样一种效果。

也正是在这个意义上，诉的利益这一诉讼法上的概念起到了连通诉讼法与实体法并生动展现这两大法域之间相互关系的作用一、利益法学：诉的利益之学说渊源同其他任何一种法学理论一样，诉的利益理论的产生不是突兀的、没有根源的，它同样是某种法哲学思潮影响的产物该法哲学思潮就是利益法学（the jurisprudence of interests）利益法学是一种法官裁断案件的方法论学说，它试图在由成文法保证的法的安定性以及由法官的自由裁量所保证的妥当性之间作出某种衡平：一方面，要求法官忠实服从于立法者的意志，严格遵守现有制定法的硬直性规定，另一方面，在法律的委托授权以及白地性委托领域，则又须依赖法官通过一定的解释来进行价值认定按照其观点，法官不仅为立法的白地补充，而且有权适用于诸利益状况，对现存规定予以订正故而，对于不可避免出现的法律漏洞，利益法学主张应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性[5]由4此可见，与概念法学单纯通过演绎来创建法律规则不同的是，在赫克那里，法律科学是一门实用性的学科，它的存在意义在于为法官作出正确的判决而提供这样一种规则：法官在寻求应用于具体案件的法律规则时，应当将其中包含的、立法者没有予以清晰表达的利益因素予以明确化，在各种发生冲突的利益当中谋求平衡。

在法官对个案当中各个相互发生冲突的利益进行取舍和选择的这个过程，也就是其行使自由裁量权的过程该自由裁量并不是任意所为，而是在由成文法构建起来的、既定的法律秩序当中，按照由一定的社会经济条件所决定的、现有社会所认同的基本价值及社会需要，对各种相互冲突的利益价值进行评判、取舍和选择，从中判断出具有重要意义的利益加以确认一）利益衡量的涵义关于利益衡量的涵义，我国台湾著名学者杨仁寿先生在其《法学方法论》一书中对“利益衡量”一词曾作过这样的解说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍斯即利益衡量换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断发现之本身，亦系一种价值判断 ”[6]由此可见，利益衡量的主体是唯一的，即对具体案件进行审理的法官；利益衡量的客体也非其它，是法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系；而利益衡量的内容，则是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍，这又往往牵涉到法官自身的价值判断。

而由于在法律上得到认可的利5益往往披着权利的“外衣”出现，所以，在进行利益衡量时不可避免地要涉及对权利冲突的协调二）利益衡量的标准关于利益衡量有无客观标准、法官应当如何来衡平各种利益这一问题，利益法学并没有给出直接的、正面的回答，而是对此进行了回避其缘由可能在于，利益法学的意旨仅仅在于提供了一种考察的角度，一种法学研究范式，抑或说一种思维方法它不可能、同时也无力给人们提供一种一劳永逸式的、固定不变的模式或标准来指导人们的具体操作利益衡量过程中法律解释的存在这一事实说明，作为解释者的法官其本人的主观因素是无论如何不能排除的，这势必在一定程度上造成主观与客观之间的紧张关系尽管如此，但是，还是不能以此为理由来完全否定法律解释本身存在客观性的可能性关于这一点，当代方法论解释学的代表人物、意大利哲学家贝蒂（Betti）认为，解释的客观性要求，并不是要求绝对的客观性，而是相对的客观性在绝对的、最终知识意义上的客观性是无法达到的，但客观的意义内容仍然是一个他人创造力的对象化解释这应在解释规则的帮助下来寻求接近这种意义的内容，而不是任意解释它贝蒂还进一步指出了解释过程必须服从的四项原则：解释的自律性原则、意义的整体性原则、理解的现实性原则以及意味相等与调和原则。

[7]由此可见，法律解释在解释者本人能够自律并严格遵循一定规则的前提下是可以形成其外在的、客观的标准的就利益法学派所倡导的利益衡量而言，细心的人们不难发现，利益法学尽管没能对衡量的客观标准给出确定的答案，或者，至少没有能够给予其充分的论证说明，但它却对法官的解释给出了一个“底线”、一个可资参考的相当灵活的评价标准，该标准就是一定社会的主流价值取向，或者说一定社会当中对一般公众而言具有较为重要意义的价值选择6正是基于这一标准，不仅使法官找到了一个自由发挥的空间，同时，通过法官的这种灵活性解释，司法才得以在不断变动的社会秩序当中始终能够获得正当性 1.利益衡量的范围在需要法官进行利益衡量的场合，一般是具体的个案当中包含了无法自行消解的利益冲突，需要法官以解释的方式予以取舍这里的“利益”是一个主观见之于客观的概念，其承载体是社会生活当中所有可能产生欲求的“单元体”，该单元体既可以是以个体的样态出现，也可以是以集合体的样态出现对后者而言，它在一定的社会形态当中，既可以表现为以某种自然或社会关系为纽带、结合紧密的集合体（比如家庭、社团等），也可以是在社会中处于同一阶层或具有某种共同属性、完全由人们基于一定的研究目的而拟制的集合体（比如消费者群体、劳工群体等）；而且，这个集合体还可以在空间维度上无限延伸，直至扩展成整个社会（此时其利益往往就被表述为公共利益）。

无论以何种样态（个体、集合体或者整个社会）出现，只有存在自身欲求的表达，那么，都会被视为是独立存在的利益单元因此，在通常的情况下，利益的形态往往表现为个人利益、社会利益或者公共利益至于其利益诉求的正当性基础，既可能是法律意义上的，也可能是道德、伦理或宗教意义上的此时，在对这些利益单元的利益诉求进行评价时，利益主体的多寡、其资源占有程度的高低并不会、或者说并不应该对法官的衡量结果造成任何影响换句话说，法官需要衡量的仅仅是发生冲突的利益，而并不关心某一种利益的享有者是个人还是群体，抑或是社会法官所关注的，只是这些利益的“价值含量”[8]2.利益衡量的尺度在客观形态上，法官对利益衡量尺度的把握一般是在现有法律文本的框架内进行法律文本本身就可完成一个一般意义上的利益衡量的过程，因为 “法律表现为一种折衷的机制，在所有个人、社会和公共利益要求之间保持平衡法律必须7在两方面发挥作用：一是通过对各类冲突严格分析，然后确立最普遍的社会利益；二是通过权利维护和法庭裁决对形形色色的个人要求进行鉴别，确立每个公民应该享有的个人利益 ”[9]此时法官需要做的，就是将一定的案件事实通过某种解释而“嵌入”到法律规则的既定逻辑框架之中。

在这个过程当中，法官要实现对现有立法意旨的准确把握并恰到好处地使其贯彻于个案，就离不开对社会需求的考量，尤其是在法律出现漏洞甚至空白的时候1）利益衡量与社会需求关于司法过程与社会需求之间的关系，历史上不乏一些精辟的论述美国著名的卡多佐法官在谈到当立法出现漏洞、法官不得不充当立法者时，曾这样说：“法律产生于存在于事物之间事实的一些关系……我们不再从理性推演出来的文本或体系之中，而是从社会效用中，从某些后果会追随某些假定而来的必然性中来寻找法律的渊源……规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中这里有发现法律含义的最强可能性同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求 ”[10]在这里，卡多佐主要是从社会效果这一角度来理解社会需求的，他的着眼点是司法给法官得以安身立命的那个时代的人们所带来的需求的满足，而非受制于其自身的好恶对此，他曾这样言道：“……作为一个法官，我的义务也许是将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时。