大学国际私法的概念.doc

word文档可编辑——欢迎下载第一章 国际私法的概念第一节 国际私法的调整对象 第二节 国际私法的范围第三节 国际私法的性质 第四节 国际私法的名称第五节 国际私法的定义 第六节 国际私法的渊源 第一节国际私法的调整对象 一、涉外（国际）民商事法律关系是国际私法的调整对象 任何一个法律部门都有自己特殊的调整对象，即该部门法调整的社会关系国际私法调整的是国际民商事关系，也称为跨国民事商事关系或含有涉外因素的民商事关系所谓涉外因素，是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人（包括自然人、法人、国家），外国物或法律事实发生在本法域外涉外民商事法律关系（civil legal relationship involving foreign elements），就是指具有涉外因素的民商事法律关系具体表现如下：主体涉外；客体涉外；内容涉外 (1)主体可能具有涉外因素 如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为主体具有涉外因素时，则该民事法律关系的主体中，必须至少有一方为外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人）。

请看以下两个案例） (2)客体可能具有涉外因素 ¨ 如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为客体具有涉外因素时，则该民事法律关系的客体必须是位于外国的物或者是需要在外国履行的行为 思考：仅民商事关系的内容具有涉外因素是否是国际（涉外）民商事关系？ 案例1.1：用世界银行借款建设公路案n 世界银行给中国政府一笔贷款，用来在某地建筑一条调整公路该地成立了一个法人组织－－高速公路指挥部来负责建设工作工程项目采用国际招标方式中标的承包人中有几个中国公司，后来，一个中国公司与高速公路指挥部之间部之间发生了经济纠纷该案的事实是：其合同文件是以《世界银行贷款项目招标采购文件范本》为基础签订的，承包人的承包资格必须经世界银行审查认定，本项目所有货物和服务必须来源于世界银行《采购指南》规定合格的货源国，本项目的招标、开标和评标需有世界银行的参与，中标须经世界银行批准，监理工程师的聘任要经世界银行批准，监理工程师中要有外国工程师，承包人每月的工程进度、质量、计量和工程款支付均要报告世界银行，全部合同文件和往来信函均以英文为准等；n 对本案首先要解决的问题是：它是不是一个涉外案件因为如果是涉外案件，法院或仲裁机构必须适用有关的国际私法规则；如果不是涉外案件，法院或仲裁机构就可直接适用我国国内法的有关规定确定当事人的权利义务关系。

n 人们对这个问题有不同的看法如果机械地按照1988年《若干意见》第178条规定的三个标准判断，该案就不是涉外案件请分析该案有没有涉外因素，是否构成涉外案件，是否需要适用国际私法规则解决本案纠纷国际民商事关系的特点： 1．这里的“国际”与国际公法中的“国际”不同，包括一国领域内的其他法域，如香港、澳门和台湾相对于内地即为国际私法中的“涉外因素”国际民商事关系的特点： ２．这里的“民商事关系”是广义上的民商事关系，既包括　上的物权关系、债权关系、婚姻家庭关系、继承关系，又包括公司法关系、票据法律关系、知识产权关系、海事法关系、保险法关系，还包括劳动法关系，甚至包括国际或涉外民事诉讼和民商事仲裁等程序法律关系，这使它与国内民法的调整对象区别开来国际民商事关系的特点： ３．这里的国际民商事关系是平等主体间人身权和财产权的私法关系，这使它与国际公法的调整对象区分开来 归纳：国际（涉外）民商事关系的特点 n 不仅表现为“私人间”关系，也体现“国家间”关系n 平等主体间的人身和财产关系具有涉外或外国因素：广义理解（含一国内不同法域）n 调整的民、商事关系极为广泛：民事关系、商事关系；实体关系，程序关系。

二、国际私法的方法一般认为，国际私法调整涉外民事法律关系的方法有两种： 一种是间接调整方法， 一种是直接调整方法一)间接调整方法 间接调整方法，是指在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民事法律关系受何国（或地区）法律调整或支配，而不直接规定涉外民事法律关系当事人之间实体权利义务的方法二)直接调整方法 直接调整方法，是指根据有关国内法、国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的“实体法规范”（substantive law ）来确定涉外民事法律关系当事人权利义务的方法 第二节　国际私法的范围 一、国际私法的规范 １．外国人民事法律地位规范　　　　它是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域的权利与义务的规范这类规范既可以规定国内法中，也可以规定在国际条约中，是国际私法产生的一个前提条件 n 如《中外合资经营企业法》第二条规定： 中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资、应分得的利润和其他合法权益　　合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定 　　国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

 n 《中华人民共和国民事诉讼法》二百三十八条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外n 　　第二百三十九条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定办理n 　　第二百四十条人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担n 　　第二百四十一条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师２．冲突规范又称为法律适用规范或法律选择规范，是指明某国际民商事关系应适用何种规范如《民法通则》第147条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律第148条扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律第149条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律 ３．国际统一实体规范　　就是在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规范。

它的出现晚于冲突规范，但在商事领域起着越来越重要的作用　　如《联合国国际货物销售合同公约》，《跟单信用证统一惯例》等４．国际民事诉讼程序规范　　是指法院在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范，如关于涉外民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、域外送达和取证规范、外国判决的承认与执行规范等　　如我国《民事诉讼法》第四编，《海事诉讼特别程序法》等５．国际商事仲裁规范　　是指通过仲裁方式解决商事争议的和种规范，如关于仲裁范围、仲裁协议、仲裁员、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用等问题的规范二、关于国际私法范围的不同观点： 　　　(一)英美学者 ¨ 认为国际私法主要解决这样三个方面的问题：第一，对某一涉外民事案件而言，法院首先应确定对该案件有无管辖权；第二，如果法院有管辖权，然后就应解决法律的选择即法律冲突问题即应决定适用哪一国家的法律来确定当事人的权利与义务；第三，在法院作出判决后，如果内国的判决要在外国法院获得承认和执行，或者外国判决要在内国法院获得承认和执行，那么，法院就应解决判决的承认和执行问题¨ 因此，英美很多学者认为国际私法主要由管辖权规范、冲突规范（或法律选择规范）以及判决的承认和执行规范三部分构成 (二)法国为代表的多数学者 ¨ 认为国际私法主要由国籍规范、外国人民事地位规范、冲突规范和国际民商事案件管辖权规范（包括国际民事诉讼和仲裁程序以及对外国判决或仲裁裁决的承认和执行规范）构成(三)德国和日本为代表的多数学者 ¨ 认为国际私法的全部任务或主要目的就是要解决涉外民商事法律关系中的法律冲突问题，因而，国际私法仅由调整涉外民商事法律关系的冲突规范构成，国际私法就是冲突法或“间接法” (四)前苏联和东欧学者 较普遍的观点是：国际私法由外国人民事地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范构成。

两点共识 : ¨ 第一，冲突规范是国际私法所特有的规范，是国际私法的本体或核心；¨ 第二，在以冲突规范作为国际私法基本构成规范的前提下，应将调整涉外民商事法律关系和解决民商事法律冲突的有关规范也纳入国际私法的范围中国国际私法学界在这一问题上分歧的焦点 ¨ 在于是否应将国际统一实体法规范和国内法中的专用实体法规范纳入国际私法的范围¨ 原则：对国际私法的规范构成问题，我们一方面要立足于国际私法这一部门法的传统及其本身所固有的特色，另一方面，我们又必须兼顾涉外民商事法律关系发展的现实 对于国际私法的范围，韩德培教授将其比喻为“一机两翼”的关系 韩德培先生的“机翼论” ¨ 国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律两翼之一：国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事法律关系的前提；另一翼：则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行对于国际私法的范围，韩德培教授将其比喻为“一机两翼”的关系冲突法、统一实体法、国家直接适用的法 国籍及外国人法律地位 国际民事诉讼及仲裁程序 应以发展的眼光看待法律冲突的解决 最早采用的解决法律冲突的办法：间接调整方式应以发展的眼光看待法律冲突的解决 在１９世纪末２０世纪初，国际社会便开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范的工作。

直接调整方式越来越多两种调整方式共同完成对涉外民商事关系的调整图示第三节　国际私法的性质　 一、三种不同的理论主张 １．国际法学派：认为国际私法是国际法，主要理由是： （１）国际私法产生于国际社会；（２）国际私法调整的社会关系与国际公法调整的社会关系在本质上没有什么区别；（３）国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围；（４）国际条约与国际惯例已成为国际私法的主要渊源代表人物有德国的萨维尼、法国的魏斯、意大利的孟西尼等 ２．国内法学派：主张国际私法是国内法理由如下： （１）从调整对象和主体看，国际公法调整主权国家之间的政治、军事、经济、外交关系，而国际私法调整不同国家之间自然人和法人的民商事关系；（２）从法律渊源上看，国际私法的主要渊源是国内法；（３）从法律规范的制定和适用范围来看，国际法是国家之间协议的产物，具有普遍的约束力，国际私法主要由一国立法机关制定，没有普遍约束力；（4）从争议的解决方式看，国际公法争议一般通过国家之间的谈判、斡旋、国际调查、国际仲裁以及国际法院来解决，国际私法争议一般由一国法院和仲裁机构来解决代表人物有法国的巴丹、巴迪福，德国的沃尔夫，英国的戴赛、戚希尔、诺斯、莫里斯、美国的比尔、里斯等。

3．“二元论”：认为国际私法调整的社会关系既涉及国内又涉及国际 第一、国际私法既涉及一国国内的利益又涉及他国的利益；第二、国际私法的渊源既有国内渊源又有国际渊源因此，国际。