国开电大作业范文-商标与商誉关系的再思考.doc

　　商标与商誉关系的再思考　　——由 “王老吉”商标的法律纷争说起　　关键词: 商标/商誉/商标权　　内容提要: 尽管商标与商誉在经济生活中具有密切的联系，但二者既非不可分离，也不存在“主仆”关系，而应当是两种交互影响的竞争性资源就目前闹得沸沸扬扬的“王老吉”商标纠纷来说，如果加多宝公司今后真的无法继续使用 “王老吉”商标，那也绝不意味着其之前辛苦创建的商誉将因此被广药集团所无偿攫取对后者而言，其在这场纷争中的“不劳而获”仅体现为，借加多宝公司之力令 “王老吉”商标获得了突出的显著性以及日益强大的识别功能　　引 言　　2012年上半年，一起与“王老吉”商标有关的法律纷争引起了知识产权法学界的广泛关注在这起事件中，作为“王老吉”商标的被许可使用方，加多宝公司斥巨资对该商标进行了全方位的推广和营销宣传，却因为商标许可使用协议的无效而面临无法继续使用该商标的不利后果[1]由此产生的问题是，令加多宝公司失去继续利用“王老吉”商标的资格，此举是否公平合理？对此，人们可能会基于不同的立场给出不同的答案例如，单纯从维护注册商标专有使用权的角度看，对商标的利用和支配无疑应当服从于商标权人的意志，即便相对人对商标知名度的形成做出了远超过商标权人的贡献，其也只能独自承受“为他人做嫁衣”的苦果。

但也有人可能会提出异议，认为不宜过度强调注册之于商标权保护的意义，而应当将商标所承载的商誉作为商标权产生和受保护的基础循此思路，法律在解决相关商标纠纷时，理应对涉案商标所承载商誉的利益归属问题进行全面考量，以免任何一方从中获得本不该属于他的利益　　本文认为，引发上述争论的关键在于，究竟该如何看待商标与商誉的关系？一直以来，法学界的主流看法是，商标与商誉之间体现的是一种“表里”关系，商誉是商标的“灵魂”，商标纷争的公平解决必须围绕商誉的保护展开但这一逻辑所面临的困境是，在复杂的商业环境下，商标与商誉的结合可能并非凭借商标权人一己之力所达成，有的商标虽蕴含着巨大商誉，但商标权人却对之贡献甚微，这便为日后的商标纠纷以及商誉争夺埋下隐患就本文所述事件而言，加多宝公司丧失继续使用“王老吉”商标的资格，是否就意味着其苦心积聚的商誉将“打水漂”，抑或被广药集团所无偿占有？不难发现，以上疑问的提出其实是商标与商誉必须如影随形这一思想的自然推导，但“天真的会塌下来吗”？在本文看来，此种担忧是否有言过其实、“杞人忧天”之嫌值得进一步思考，需要我们对商标与商誉的关系重新进行审视　　一、商标与商誉是如何结合在一起的？　　美国著名商标法学者麦卡锡曾经指出，“商标是一类非常奇特的财产，因为它不能与其所昭示的产品或服务的商誉相分离而单独存在，二者的关系就好像是一对连体的双胞胎，至死都不能分离。

[2]这一论断可谓形象地描述了当前学界对商标与商誉关系的主流认识但“罗马并非一日建成”，特定法律观念的流行也绝非一朝一夕之功　　从商标制度的发展历史看，商标最初受到保护并非因为人们在当时已将其作为一种财产或实体权利看待，而是出于维护公平竞争的市场秩序的考虑在英美两国早期审理的商标判例中，无论是普通法院还是衡平法院，都以“欺诈”的有无作为解决商标纠纷的基本依据，这使得商标保护更多呈现了竞争法的色彩例如，在1742年由英国衡平法庭审理的“Blanchard v. Hill”案中，大法官哈德威克认为，使用相同标记的行为本身并不足以支持诉讼，还必须考察有关行为人是否具有欺诈意图（fraudulent design）而在1783年由英国普通法院审理的“Singleton v. Bolton”案中，曼斯菲尔德法官也认为，以他人的名义或标记销售自己的药品的行为无疑属于本院管辖的欺诈行为，但在本案中，原被告所使用的相同标记已经成为相关药膏的通用名称，因此没有证据表明被告意图混同原告的药品，故诉讼不成立值得一提的是，由于当时衡平法院的管辖权范围仅限于业已确立的合法权利（established legal right），这使得衡平法院对商标案件的审理仅具有辅助性，当事人主张的合法权利必须首先通过普通法院的审理获得确定。

这使得该种合法权利其实与独占权（exclusive right）相去甚远Cranworth大法官认为，“商标权与版权不同，其实际上只有在遭受侵犯时才能被证明存在，这是一种由当事人以选定的标记识别其商品的权利，能够阻止他人利用相同的标记贩售自身的商品，如果其目的在于误导公众进而损害标记所有者的利益[3]而兰代尔大法官更是明确指出，一个人不能通过伪装将自己的商品当做是别人的商品出售，他既不能被允许实施欺骗，也不能利用各种手段以达到欺骗效果，而这就是普通法院和衡平法院给予救济和保护所应遵循的原理[4]与英国类似，美国法院在早期审理商标案件时也通常认为，如果缺少证据证明被告存在欺诈的意图，那么原告所受到的商业利益损失只能被视为是被告公平竞争的结果不仅如此，美国衡平法院在行使管辖权时也并未将商标作为财产对待，而是基于规制欺诈和防止不诚实商业移转的考虑，对经营者的不正当商标仿冒行为进行干涉换言之，衡平法院介入商标纠纷的基础并不在于对当事人商标财产权的承认，而是基于衡平意义上的侵权（equitable tort）这正如审理“BrooklynWhite Lead Co.v.Masury”案的法官所言，如果说有权利，那也只是源自使用和值得提倡的合法竞争，这是一种经营者用以向消费者标示、出售其商品的权利，任何导致欺骗的虚假陈述都将构成对该权利的侵犯。

[5]　　尽管将商标获得保护的基础定位于防止欺诈符合人们对商标的基本功用认知，然而自19世纪中期以来，商标财产化的观念却日渐兴起原因有三： 　　第一，对“欺诈”原则的固守极大地提高了商标保护的门槛，使当事人难以获得充分的救济一般而言，对有无欺诈的判定主要从“主观故意”、“侵害结果”以及“虚假陈述”等三方面加以把握但在司法实践中，原告方很难对这三方面因素一一加以证明，这使得法院不得不对欺诈原则做扩大解释，而这一松动无疑会促使人们对商标保护的基础进行重新审视以英国为例，在1824年由英国王座法庭审理的“Sykes v.Sykes”案中，虽然被告对直接购买其产品的零售商并未做任何不实陈述，但法官认为，被告明知其产品会被零售商欺骗性的出售给消费者，其实质就是在做虚假陈述[6]而在1833年由王座法庭审理的另一起案件中，虽然陪审团裁定被告产品的质量并不差，并且也没有证据证明原告的商业利益就此受损，但基于被告获取原告产品的封皮并利用其进行欺骗性销售的行为，法官仍旧支持了原告的救济请求[7]此外，在1833年由英国衡平法院审理的“Millington v. Fox”一案中，Cottenham法官更是认为，有关欺骗意图的证据并不构成给予禁令救济的必要条件。

[8]第二，从商标财产化的深层原因看，随着社会生产力的不断提高以及交通、通讯设施的改进，生产经营者的商品销售和竞争空间也在由某一局部地域逐步向全国范围扩张在这一历史背景下，人们开始愈发关注商标的竞争功用为有效维护商标的识别功能，强化以对商标的控制利用为核心内容的商标财产化几乎是商人们的本能诉求，而以Westbury勋爵为代表的司法界人士也与之遥相呼应，在审判实践中发起了一场持续的商标财产化运动[9]第三，作为对商人利益诉求的回应，英国立法机构自19世纪中期以来也开始考虑如何能够使经营者对其商标的排他性权利更加明确对此，一份于1862年由商人提出的制定统一商标注册制度的建议引发了国会的激烈讨论[10]尽管这一建议因反对声音过大而未能立即得以实现，但以此为契机，英国最终于1875年确立了商标注册制度[11]而在这一立法转变中，英国民众对商标的财产属性又有了进一步的认识在当时的人们看来，“如果商标获得注册，则自发出商标注册证的那一刻起，它就当然成为该注册证上列名者的财产了”[12]　　值得注意的是，出于对防止垄断公共符号资源的警觉，许多法院商标财产化的认识摇摆不定例如，在“Singer v. Loog”一案中，尽管Watson勋爵认为原告对“Singer”标识享有专有权，但却同时指出，没有理由给予原告权利以更高水平的保护。

如果其不能证明公众在本案中遭受了欺骗或者有合理的欺骗可能性存在，那么就无权制止他人对该标识的使用[13]面对混乱无序的商标财产化认知，较为折中的策略是，根据词源的差异把商标划分为两大类别，其中，将应用在特定类别产品上的臆造或任意词汇称之为技术型商标（technical trademark），并对其给予商标侵权救济；而将在商业活动中所使用的姓氏、地理名称、描述性词汇等称之为商业名称（trade name），对之给予反不正当竞争救济即便如此，人们对商标应否被作为财产对待仍心存疑虑从当时商标所受到的保护看，法院的目的并非为了鼓励经营者创造更多具有原创性的商标符号，而是为了保护消费者免于遭受欺诈以及维护商家辛苦赢得的声誉，至于商标权人所获得的禁令救济，一般仅限于在特定的地理范围内禁止对该商标进行直接的竞争性使用行为，而这也与当时的对世性财产观颇为不符为妥善解决这一逻辑困境，人们开始将关注的焦点由商标本身转向其代表的商誉美国联邦最高法院在1877年审理“McLean v. Fleming”一案时就曾明确指出，法院管辖此案的基础在于，当事人对其在商业活动中形成的商誉以及所选择的用以扩大和保有商誉的标识符号拥有巨大利益。

[14]直至20世纪初，人们对商标保护的主流认识业已转变为：“商标本身并不重要，它不过是更重要的东西即商誉的有形载体，商誉是实体，商标不过是其影子，只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财产[15]通过引入商誉概念，人们原本在商标权保护问题上所面临的诸多困惑均得到了很好的解释，[16]自此，商标与商誉的紧密结合便成为商标法律制度得以不断发展完善的重要理论支点　　刑法学近3年论文　　二、商标与商誉必须如影随形吗？　　虽然商标与商誉的结合对于人们最终确立商标财产化观念具有非凡的意义，但这一理论并非无懈可击，特别是在商标权的转让问题上，以保护商誉为重心的商标财产理论所给予的解释似乎总是显得不那么顺畅　　从理论上讲，既然商标是财产，则其当然具有可转让性但另一方面，受商誉是商标权保护基础这一理念的影响，人们很容易形成如下推论：商标无法脱离商誉而独立存在，商标也不能抛弃商誉而单独转让在当时的人们看来，如果允许商标单独让与，将会使贴附有同一商标的产品之间的一致性受到破坏，而这不仅会令商标权受让方获得其原本不该享有的经济利益，也会对消费者利益造成损害为此，美国1905年《商标法》第10条规定，注册商标可连同该商标所承载之营业商誉一并转让。

然而该规则所面临的最大问题是，商誉究竟是什么，其如何被转让？事实上，尽管商誉一词在当时被频繁使用，但人们对商誉的认知却相当模糊，以至于只能用比喻的手法来加以描述[17]鉴于商誉本身具有虚无缥缈、模棱两可的特性，人们在司法实践中采取了一种变通方法，将商誉与营业联系在一起，认为经济活动的成功以及相应商誉的创建，在很大程度上都取决于公司的营业结构[18]循此思路，人们将营业资产的转让与否作为判断商标权转让的基本依据[19]例如，在美国1901年审理的“MacMahanPharmacalCo.”一案中，主审法官便认为，如果商标权人的整体营业并未随商标一并转移于受让人或被许可使用人，则商标权本身也不能转让或许可给他人[20]然而在本文看来，这一逻辑推导却存在以下三方面问题：　　　　第一，从法律强调商标与商誉必须连同转让的初衷看，其原本是为了确保相关产品在转让前后的一致性，避免消费者因产品品质的急剧变化而遭受欺骗[21]但在现实生活中，受优胜劣汰竞争法则的驱使，生产者往往根据市场需求的变化灵活调整其经营策略，这就意味着，产品品质的适时变动原本就是市场竞。