试论婚姻自由之不能离的婚.doc

1试论婚姻自由之不能离的婚论文摘要 离婚自由作为一项现代婚姻制度在我国已经得到了确立，无论是法律规定的不能离婚的理由还是法官自由裁量范围内的不准离婚都是在特定条件下对于离婚的限制，而严格上不可以离的婚是不存在的 论文关键词 婚姻自由 离婚限制 法官自由裁量权 一、婚姻自由原则 《中华人民共和国宪法》第四十九条第四款明确规定禁止破坏婚姻自由，这里规定的禁止破坏婚姻自由，从宪法解释的角度来看主要是指国家，包括国家的立法规定和有关婚姻的政策规定，不可以对公民的婚姻自由进行限制 《民法通则》第四十九条规定：“公民有婚姻自由权”，婚姻法也规定实行婚姻自由；禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，这是婚姻自由在民事法律中的具体化婚姻自由是指婚姻当事人享有自主的决定自己的婚姻并基于其的意志，自主自愿地决定结婚与离婚，既不受国家的强制、限制或其他方式的影响，也不受第三人的干涉和强制婚姻自由既包括离婚自由，也包括结婚自由离婚自由主要是指夫妻双方有共同做出离婚的决定，达成离婚协议的权利，或在双方感情确已破裂，婚姻关系无法维系的情况下，夫妻任何一方都有提出离婚诉讼的权利婚姻自由权作为自然人与生俱来的权利，是任何时候任何人都不可以剥夺的。

但正如穆勒所言，个人的自由必须有所限度，不得因为自己的而妨碍他人婚姻自由权的行使同样如此，结婚的自由往往出于优生学的考虑对年龄、健康状况等做出一定的限制而离婚自由可能出于保护弱者或是公共利益的考量等，做出一定的限制对婚姻自由的限制并不意味着对婚姻自由权的侵犯或者剥夺，它恰2恰是保护别人婚姻自由的体现本文将从对离婚自由的限制来进一步阐明对婚姻的保护 二、离婚程序 离婚是指夫妻双方通过协议或诉讼的方式解除婚姻关系，终止夫妻间权利和义务的法律行为在现代社会，婚姻自由已成为社会共识，在结婚自由的基础上，法律也规定了若干方式让婚姻当事人实现离婚权利我国的离婚方式主要有登记离婚、调解离婚和诉讼离婚登记离婚主要是基于具备完全民事行为能力的婚姻当事人的自由意志，在对子女及财产等若干问题达成一致的前提下，通过行政程序离婚的方式 《婚姻法》第三十二条规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚离婚调解，指以协助当事人正确处理离婚纠纷为宗旨而进行的调解，就调解的内容而言，可分为调和和调离，在实务适用范围较广诉讼离婚是指夫妻双方就是否离婚或者财产的分割、债务的分担、子女的抚养等问题无法达成一致的意见，而向人民法院起诉，人民法院经过审理后，通过调解或判决解除婚姻关系的一种离婚制度。

三、对离婚自由的限制 下文笔者将主要论述在在离婚诉讼程序中存在的对离婚自由的限制来阐明在我国现实中不可以离婚的案件 （一）对军人婚姻的特殊保护 根据《中华人民共和国婚姻法》第三十三条规定，现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外该法条背后的立法意思是如果现役军人配偶要求离婚，感情没有破裂，军人一方没有重大过错且不同意离婚的，则双3方不能解除婚姻关系 对军人婚姻给予特别保护，是我国婚姻法的革命传统1950 年、1980 年婚姻法均规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意 ”由于这一规定过于绝对化，在双方感情已经完全破裂，尤其是因为现役军人的重大过错致使夫妻感情确已破裂，并无和好可能时，只因军人不同意离婚，人民法院就只得判决不准离婚，这对现役军人的配偶又过于苛酷，有违婚姻法所确认和保护的婚姻自由原则因此，在修正婚姻法时，增加了但书条款在适用本条时，应当注意以下几个问题： 1．本条限制的是非军人一方的实体离婚权利，并非限制现役军人配偶的离婚请求权也就是说，现役军人的配偶起诉要求离婚的，人民法院应当受理，但是，如果现役军人不同意离婚且无重大过错时，人民法院一般应当判决不准离婚。

因此，现役军人的配偶的离婚胜诉权受到限制 2．本条的只适用于非军人一方向现役军人提出离婚诉讼的情形，即原告是非军人，被告是现役军人至于现役军人向非军人一方起诉离婚，或者双方都是现役军人的离婚诉讼，则不受本条的限制 3．现行《婚姻法》第 32 条第 2 款规定：“夫妻双方感情确已破裂，调解无效的，应准予离婚 ”这是适用于所有离婚案件的一般规定军人离婚案件中，最终是否判决离婚，仍然要以感情是否确已破裂为依据婚姻法设置此规定，旨在对现役军人配偶的离婚请求权进行限制，并不是否定夫妻感情确已破裂这一所有诉讼离婚案件中判决离婚的惟一法定理由 此条对于军人配偶离婚自由的限制旨在保护现役军人的婚姻，军人作为国家安全，人民安危的保卫者，往往生活在军队甚至偏远地区，很难于妻子团聚基于军人职业的特殊性，国家立法对在平衡稳定军人安心军队工作与非军人要求解除婚姻关系二者的冲突中，选择了优先照顾军人，对现役军人的婚姻进行特殊保护，4有助于军人婚姻的稳定，有助于军人职责的履行 （二）对处于特殊时期女性婚姻的特别保护 《中华人民共和国婚姻法》第第三十四条规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。

女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限此条旨在保护胎儿健康，维护妇女的身心健康，该条的设置与我国宪法第四十九条保护婚姻、家庭、母亲和儿童的精神是一致的女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，一方面胎儿或婴儿正处在发育阶段，正需要父母的合力抚育；另一方面妇女也需要身心的康复，如果此时男方提出离婚请求，对妇女容易产生精神刺激，既影响妇女的身体健康，也不利于胎儿或婴儿的保育在适用本条时，应注意以下问题： 1．此条是限制男方在一定期限内的起诉权，并不是完全剥夺起诉权，男方可在该期限届满后向法院提起离婚诉讼 2．男方在此期限内并不是完全丧失起诉权，该条也规定了但书条款，如果法院认为确实有必要受理男方离婚请求的，其起诉权也得到了支持这里是法官可以进行自由裁量的，但就我所查找的案例中，认为却有必要受理男方离婚请求的案例较少 以上两点都是在离婚诉讼中出现的不能离婚的特殊情形 （三）人民法院认定感情破裂的自由裁量权 离婚案件不同于其他民事案件，其包含特殊的人身权，对于离婚案件的处理也影响着社会的和谐与稳定 现行《婚姻法》第 32 条第 2 款规定：“夫妻双方感情确已破裂，调解无效的，应准予离婚。

”此款表明，如果法官并未认定夫妻双方感情确已破裂，且调解无效的，5则可做出不准离婚的判决婚姻法在这一条上给予了法官很大的自由裁量权，除了法律明文规定可认定为感情破裂的条款，其他可由法官按照自由心证的原则，进行判断为了限制法官的自由裁量权，保障婚姻当事人的离婚自由权利，最高人民法院曾于 1989 年 12 月 13 日出台了《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》司法解释？（法[民]法[1989]38 号），在此意见中，详细规定了 13 种可以认定为感情破裂的情形该意见最后一条规定的是因其他原因导致夫妻感情确已破裂的，属于兜底条款现实情况太过复杂，该司法解释旨在为法官对于感情是否破裂问题提供解释思路，其中还要求法官判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析 芜湖县人民法院法官周玉道曾对该法院 2006-2007 年所审理的离婚案件进行统计该院两年共受理离婚案件 574 件，其中判决不准离婚的 100 件，这些判决不准离婚的案件中，通过二次诉讼离婚的案件 64 件，另外还有一部分在法院判决不准离婚后，通过协商到民政部门离婚的，照此看来，判决不准离婚后，二次离婚率将达到 90%甚至更多，判决不准离婚很难达到维持婚姻关系的效果。

在现实中，在首次到法院离婚有一方坚决不同意离婚的情况下，法院往往会判决不准离婚，其判决依据是中国人的道德伦理传统，儒家思想的“以和为贵”，希望可以让婚姻当事人双方都有缓和的余地 在笔者所搜集的案例中，法院不予离婚的理由常常是“婚姻双方自愿结婚，夫妻感情基础尚好，只要双方相互谅解，以诚相待，共同为家庭和孩子着想，夫妻关系是能够和好的 ”、 “夫妻感情不和没有事实依据”等在离婚纠纷不准离婚中，较为常见的是婚姻当事人一方因突发事件患有严重疾病需要照顾，另一方想通过离婚6来摆脱夫妻义务法院的判决理由通常是，夫妻双方在共同生活中，彼此应负有相互关心、相互帮助、相互抚养的义务，考虑到一方特殊情况，另一方应负照顾义务，离婚请求不予支持但是大多数案件在二审时，往往认定夫妻感情已无和好可能，判决准予离婚 四、总结 综上所述，无论是法律明确规定的不予离婚的情形，还是法官自由裁量下的不准离婚，都是对离婚自由权利的限制，并非剥夺对军人配偶离婚自由的限制是在特定条件下的；对男方在女性特殊期间离婚起诉权的限制是在特定时间下的；对于法官自由裁量范围内对婚姻的维持，也是基于一些特殊的理由如公序良俗、对一方保护的情况下作出的。

由此可见，严格意义上不能离的婚在现代社会是不存在的 无论是从 1950 年新中国成立之初的第一部《婚姻法》，还是诞生于改革开放初期的 1980 年婚姻法，到 2001 年修正的《婚姻法》都对离婚自由做了不同层面的规定因此，在我国，离婚自由作为一项现代婚姻制度得到了确立但是对于离婚自由的规定目的究竟是为了社会秩序和道德还是个人的幸福，曾在我国产生了很大的争论毋庸置疑的是，在当今社会，在社会秩序、社会道德与离婚自由的冲突中，离婚自由毕竟脱离了社会秩序和社会道德的胁迫，成为保障个人幸福、回归人性的独立自主的法律制度 在呼唤人性解放，保障人权的今天，离婚无疑是个人自由的体现，没有法律明确的规定任何人不得对其干涉正如老师在第一堂课中所言，人的幸福与否，与法律无关法律无法推定婚姻关系的存续对于双方是否还可谓之幸福，只能将决定权交付于个人婚姻自由，是对这一句话最好的阐释。