规范刑事庭审行为的法理思考.doc

1规范刑事庭审行为的法理思考「论文提要」形式正义是司法的基本价值之一，法官在庭审中的行为对于体现形式正义有重要的意义本文在分析刑事庭审的历史类型和形式要素、行为要素的基础上，归纳了几类不规范庭审行为的成因和表现通过分析规范刑事庭审行为对体现形式正义的现实意义，总结了几点提高庭审行为规范程度的方法和途径引 言在相当长的时期里， “重实体，轻程序”曾一直是我国司法工作的基本价值取向和经典行为模式随着法治化进程的不断发展，保障人权、程序正义等符合法治精神与社会发展规律的理念逐渐深入人心，以三大诉讼法为主要架构的诉讼体系的形成以及近年来的司法体制改革的实践，至少“实体与程序并重”已经成为了二者辩证关系的基本认知严格意义上的诉讼活动即审判程序，是以法院作为法定裁判机关主导下进行的专门性司法活动，而其中的庭审即开庭审理，是整个诉讼过程中最为重要的，处于核心地位的程序性活动由于刑事诉讼本身对当事人权益影响的力度最大，国家强制力介入的程度最深，其庭审方式有着不同于其他诉讼的特殊性质虽然法律和司法解释对刑事庭审的基本程序有明确的规定，但是由于缺乏有操作性的具体规范指导，在司法实践中，审判人员对刑事庭审程序的把握不尽相同，庭审的过程更是五花八门，其中程序虚置、效率低下、当事人权利空洞化的现象并不鲜见，有的甚至引发了公众对司法公正的负面评价。

本文试图在现有法律规范框架内，通过对此问题的探讨，引2起司法工作人员深入的思考，更好的规范庭审行为，促进实现司法公正一、庭审的形式与刑事庭审的模式分析（一）历史探源：刑事庭审的形式与类型流变司法过程具有强烈的形式主义和程式化色彩，程序正义乃司法的核心价值[①]历史上的第一次审判已经无从考证，但审判蜕变于人类早期社会与神权、祖先崇拜等有密切联系的祭祀活动，并早于成文法出现之前就已经产生的观点是学术界的普遍认同无论东西方，早期的审判活动都被赋予了相当浓厚的神秘主义色彩刚刚脱离蒙昧状态的人类或许只是出于对不能认知和掌握的自然规律的敬畏，在一种无意识的状态下将裁判和决断的权利交予了所谓的“神”和“天”，但随着生产力的发展，这种行为逐渐演变成了精心的设计和主动选择如中国远古时期皋陶以独角兽断案[②]；殷、周时期通过占卜决诉；在古埃及，半神半人的法老握有最高司法权；在古巴比伦，纠纷最初通过神判解决，后改为人判，但法庭仍设在神庙，祭司充任法官[③] 致使人们作出这样的选择的原因不外是通过将裁判权威的神圣化， “对压迫者的神圣性的信仰来束缚被压迫阶级”，而使法律和审判获得正当性的基础由于统治者逐渐认识到民事诉讼与刑事诉讼对于政权影响程度不同，刑事和民事诉讼在管辖和审判形式中得以区分。

其中，西方奴隶制国家体现的更为彻底[④]例如，雅典中、后期的刑事案件和民事案件由不同的法院按照自己的管辖范围受理，并独立作出裁判[⑤]从奴隶制社会过渡到封建社会之后，东西方审判方式呈现出泾渭分明的发展轨迹但由于刑事审判作为维护阶级统治的重要工具，有着不可替代的强制作用，3所以东西方各国都基本形成了专门的、系统的、稳定的刑事庭审模式一种比较成熟且符合历史和逻辑的类型区分法，将古代和近代缺乏民主和理性特征的刑事庭审结构类型划分为弹劾式与纠问式，而后者在封建时期的东方和欧洲大陆国家长期存在国家机关依职权主动追诉，经常性的刑讯，法定的证据制度，法官的非专业化等等，这些要素构成了纠问式庭审的主要特征在资产阶级革命取得胜利之后，受诉讼合理主义思潮的影响，力图实现查明客观真实与程序正当化的统一，逐渐形成了比较协调于现代社会的价值观念和法治发展的现代刑事庭审结构[⑥]审判独立，不诉不理，保障辩护权，公开审判，证据裁判和自由心证等制度的确立使刑事庭审结构更加趋于理性和完善当然，由于历史传统、民族心理以及法治背景等因素的差异，现代各国刑事庭审的诉讼结构和诉讼方式也呈现出不同的类型，按照通说的观点，主要区分为以大陆法系为代表的法官职权主义（审问制）和以英美法系为代表的当事人主义（对抗制）。

不可否认，中国法制发展的历史虽然有着鲜明的特点和悠久的传统，但其对刑事庭审方式现代化的影响却微乎其微 “刑始于兵”、 “礼源于祭祀”，祭祀产生了原始习俗的礼，氏族之间的战争则产生了最初的刑，[⑦]这充分反映了中国法律起源的独特途径 “礼”，起源于原始社会祭神祈福的宗教仪式进入阶级社会以后，作为宗教仪式的礼仪逐步发展为调整社会关系的规范性行为准则[⑧]囊括社会生活所有领域的“礼”的一个重要表现形式，就是建立了一整套严密的行为规范，其中就包括关于司法审判的礼节仪式内容 《周礼·秋官》中有原被告双方到庭参加诉讼，交纳诉讼费和开庭审理方面的记载在“礼法结合”的深刻影响下，漫长的中国封建社会，庭审的方式具有一脉相承的特点，即行政与司法同权、民事刑事不分、4起诉与审判结合、刑讯逼供、法官主导的纠问等等，始终没有大的改变虽然在近代中国，清末修律和北洋政府及南京国民政府时期照搬大陆法系国家刑事诉讼体制，并杂糅了英美法系国家当事人主义的某些要素建立过几种刑事庭审模式，但对新中国刑事庭审制度的确立几乎没有什么实质的影响二）刑事庭审的形式要素和行为要素从形式的角度看，庭审是在特定的司法场域（法庭）内[⑨]进行的仪式性活动，带有表演性和戏剧化的深刻烙印。

程序的设计者用精心的设计和特定的安排，将审判活动予以公示，通过意识形态的形式化表达，传达出被高度压缩的社会和文化信息而所有传达出来的信息所蕴含的内核则是使国家审判权得到充分的体现和公众的普遍尊重，使审判获得“正义”的基础伯尔曼就认为，法庭仪式的目的在于增进一种宗教仪式般的崇高感和神圣感[⑩]借用舒国滢教授“司法的剧场化”理论[11]引申一步，庭审就像是一部舞台剧，由法官、检察官、律师、当事人、证人、翻译人、鉴定人、法警等各类角色共同参与表演在这里，剧场就是法庭，舞台就是审判区，观众席则是旁听席；演员是上述的所有诉讼参加人；道具是整个法庭的设施和法庭服饰；法官既是演员也是导演，他主导故事的发展方向，控制表演的进度和节奏，同时维持现场的秩序和纪律；剧本则是只规定了篇幅和段落顺序而内容需要演员们自由演绎的实验话剧在法庭的空间设置方面，英美法系和大陆法系国家不尽相同，这主要体现在检察官和被告人的席位的设置上[12]，但各国共同的一点是，法官肯定居于法庭的中央，并且法官席要高于其他席位这里法官席位的设置所表达出来的文化心理信息应该是，在整个法庭中法官的地位是最高的，与控辩双方的等距离表明法官处5于不偏不倚的中立地位。

不仅仅是法庭的设置，法官所使用的道具也蕴涵了公正和理性的含义法袍、法椎、假发，这些“正义的行头”[13]所折射出的符号学意义与其他的形式要素有着异曲同工的作用法庭的摆设、法官的出场顺序、格式化的问讯方式等等都表明：现代司法程序是高度仪式化、戏剧化的无论是关于法律程序仪式功用的何种解释传统，都认为程序、仪式赋予判决以合法性[14]在这部舞台剧中有多方面的人物关系，正是由这些不同的人物之间的行为所演绎出的“戏剧冲突”推动了整个剧情的发展，从序幕到高潮直至尾声控辩双方的矛盾是贯穿始终的主要矛盾，他们理所当然的成为全剧的主角但在所有的角色中，公诉人和被告人及辩护人并不是最最关键的角色，只有法官才是起决定性作用的人物，他的行为影响和制约其他人权利的行使，所以法官在庭审中的行为是刑事庭审中首要的行为要素广义的庭审行为应该包括所有诉讼参加人在诉讼活动中的行为，而本文中专指法官在庭审过程中所有的语言和动作所构成的全部外部表现活动二、刑事庭审中不规范行为的表现及其成因分析我国目前的刑事庭审方式有学者称之为一种具有中国特色的混合式庭审方式[15]在 1997 年以前，我国刑事审判的庭审模式是典型的职权主义模式，经过了新的刑事诉讼法的调整，对控辩双方及审判方的职能关系予以重新的配置，当事人主义的要素成为庭审阶段的重要特征。

但是受长期集权型体制的影响， “权力行使型”诉讼结构仍然是当前的刑事庭审模式主要的精神支柱不能否认，新的庭审制度中某些技术性设置还不尽合理，存在庭前程序薄弱、作证制度很不健全以及技术性规则缺乏等[16]制度设计本身并不完备的问题是造成这一现象的主要原因，6但从事审判的司法人员的理念和意识尚未统一到新的刑事诉讼法立法精神上来，由思维惯性和职业习惯所产生的行为表现也是不容忽视的一个重要原因由于法官在庭审中不规范的行为而带来的负面影响，主要表现在限制和制约了新的庭审方式的运行效应，既降低了制度本身的逻辑合理性的含有程度，也降低了公众对于程序公正性的信赖程度如果按照形成的主观原因进行分类，可以将这些不规范的庭审行为分为司法理念陈旧导致的不规范行为、法律理解偏差导致的不规范行为、驾驭能力低下导致的不规范行为和缺乏职业素养导致的不规范行为一）司法理念陈旧导致的不规范行为我们经常会在庭审中见到这样的场面：有的法官对公诉人和颜悦色，对被告人却声色俱厉；有的法官任由公诉人发表长篇大论，却经常打断被告人和辩护人的辩解和辩护社会学家加芬克尔曾认为刑事程序是“贬黜被告人人格的典礼”[17]，在“有罪推定”的思维模式下，这样评价可谓一语中的。

在刑事诉讼法已经明确规定对被告人实行“无罪推定”原则的今天，当一名旁听的观众看到、听到法官声厉色荏的在训斥被告人的时候，还怎么能够使他相信这名法官是在公正和中立的立场上进行裁判我们有时还会看到，庭审调查阶段法官就案件的事实对被告人不厌其烦的提问，而公诉人却在一旁无所事事；质证阶段辩护人对某一证据提出异议，法官不去询问公诉人对此的答复意见，而是自行驳斥辩护人培根曾说：“听证时的耐心和庄重是司法工作的基本功，一名多嘴的法官不啻是一副聒噪的铙钹 ”[19]虽然新的刑事诉讼法保留了法官在审判中的调查职能，但过分行使这一职权并不利于树立法院的公正形象恶意纠问、角色错位乃是询问之大忌，追求司法真实切不可沦为询问淹没正常7诉讼风险之借口[18]在职权主义和当事人主义的比较过程中，孰优孰劣的争论一直不绝于耳，至今也没有令人信服的结论应该说，采用哪一种诉讼制度实质上是价值选择的问题，是受一国法律文化传统影响的结果全球性的民主化浪潮风起云涌，个人权利本位成为宪政国家普遍重视和认同的基本价值取向，很多实行职权主义的国家不约而同的借鉴和吸收了当事人主义的精髓，使当事人主义成为一种在诉讼结构的技术意义上具有支配地位的结构。

我国目前刑事诉讼制度改革的走向是较多的吸收和借鉴了当事人主义，这一点在当事人举证和诉讼对抗方面体现得尤为明显所以，不能够顺应这一趋势完成理念和角色转变的法官，他在庭审中的行为表现也同样不能得到公众的认可和积极的评价二）法律理解偏差导致的不规范行为我国目前的刑事庭审制度由于确立的时间不长，尚处于比较初级的阶段，各方面的规定还很不完善，尤其是司法解释等技术性实施细则所涵盖的范围尚不周延即使是法律和司法解释作出了规定，但条文失于简略、粗糙，技术合理性不足的弱点也造成实际操作中的随意性较强因此，强调对法律的理解并不仅仅限于对具体法律条文的理解，还应该包括对立法宗旨、立法精神和立法背景以及对立法起指导作用的刑事政策的理解和把握等方面比如，在很多案件中，被告人或辩护人当庭提出侦查人员在获取口供过程中有刑讯逼供或指供、诱供的行为，在刑事诉讼法及相关司法解释都无明确规定的情况下，主审法官往往会根据“谁主张、谁举证”的原则要求辩方提供相应的证据，只要举证不利，则该非法取证行为就不能认定试问，一名被羁押的被告人能够有什么方法去取得这样的证据？有什么样的能力去对抗行使国家公权力的强大的公安机关？显然这是对非法证据排除规则中8举证责任问题的错误理解。

法律理解的偏差根源在于法学理论功底的薄弱和法律思维方法的缺失，是法学素养尚显不足的结果在这种情况下，由于对法律理解偏差导致的不规范行为极有可能会对实体的裁判产生不利的影响三）驾驭能力低下导致的不规范行为一名好的法官就像是优秀的交响乐队指挥，他能够把法庭内各方面的关系整合协调，突出表现。