人身关系法论纲.docx

    人身关系法论纲    周湖勇Summary〕就民法所调整的人身部分而言，主要有两种学说：一是“人格权法体系”，二是“人身权法体系”2002年的《民法（草案）》第四编将“人格权法”独立成编，该学说目前处于通说地位，但存在局限性如何协调人身权法、人格权法与我国现行的“人身关系法模式”之间的关系是涉及到未来中国民法典采取何种立法模式的根本问题，在编纂民法典的今天，需要加强对这一问题的研究基于我国的历史传统，结合我国民事立法、司法实践以及时代发展对民法提出的新要求，应当坚持“人身关系法模式”，该模式涵盖“人身权法独立成编”或者“人格权法独立成编”在内，并克服两者之不足，是其更新发展〔Key〕民法典；人身关系法；人格权〔〕DF5〔〕A〔〕1000-4769（2016）05-0008-08一、问题的提出党的十八届四中全会提出要“编纂民法典”民法典的编纂是一个国家法治建设中的重大事件，可以预见，民法典的制定将会是我国未来立法的一个热点和重点就民法所调整的人身部分而言，理论研究出现了两个趋向：一是以王利明为代表的“人格权法体系”（以下简称“王论”）；二是以杨立新为代表的“人身权法体系”（简称“杨论”），“杨论”和“王论”统称“两论”。

两论”之争反映了“人格权单独成编”与“人身权单独成编”具有替代“人身关系法单独成编”之嫌，“人格权单独成编”目前基本上处于通说，人身关系法难以为民法界所普遍接受实际上，“两论”均偏向突出人格权或者人身权单方面的重要性，而忽视了其他方面的重要性，特别是他们可能把民法调整对象中的“人身关系”理解为突出“人身权”或“人格权”，由此可能会导致错误的理论导向的产生①参见徐国栋教授的相关系列论文不论是“人格权单独成编”，还是“人身权单独成编”，其存在的一个主要难题是，不能将人格权或人身权确立为一种法律关系这也是学者反对“人格权单独成编”或“人身权独立成编”的主要理由众所周知，人格权或者人身权属于权利范畴，而非关系范畴，从而无法确立主体、客体和内容这种基本法律调整模式近现代民法典一般将其放在总则部分，而不放在分则中和物权、债权、知识产权、继承权等权利并列如果采纳了“人身关系法单独成编”的建议，就意味着建立人身权或人格权法律关系，相当于建立一种人对自身的关系笔者认为，人身法律关系可以成立，可由具体的主体、客体和内容加以调整所谓民事人身法律关系，是指与民事主体的人身不可分离，为满足民事主体的各种人身因素、人身利益所形成的民事法律关系。

〔1〕可见，人身法律关系所包括的具体人身利益，不但有人格权和人身权，而且还包括与“人本身”有关系的其他各种利益和因素如此众多的人身利益和因素，“人格权单独成编”或“人身权单独成编”是永远囊括不了的，可能只得通过“人身关系法单独成编”来完成这个任重而道远的任务笔者认为“人身权单独成编”和“人格权单独成编”，都存在着缺乏传统性和前瞻性的局限为此，笔者主张引入“人身关系法”模式，通过论证其科学性和合理性，提出具体的立法方案，以解决上述难题，为我国民法典的制定提供另一个思路二、人身关系法性质的界定和内容的解析由于意识形态等原因，新中国民事立法受到前苏东国家“人身非财产关系”立法及人身权理论的重大影响，《民法通则》和后来的《侵权责任法》只有人身关系、人身权和人身权益等概念及相应内容，而没有使用人格权概念，人格权只是司法解释确立的一个概念由此，从民法调整对象而言，我国立法已确立了“人身关系法模式”，并且一直以“人身损害赔偿”的实践执行该模式近30年，因而从权利宣言而言，可在民法典中将“人身关系法”独立成编2002年的《民法草案》第四编却是“人格权法”独立成编，由此引起了民法界的激烈争论如何协调人身权法、人格权法与我国现行的“人身关系法模式”之间的关系是涉及到未来中国民法典采取何种立法模式的根本问题。

一） 人身关系法兼具公私法性质，但以私法性质为主《民法通则》第2条规定“民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系据此，目前学界主流观点是，民法为“纯粹的私法”有学者经过深入研究，对我国民法这种调整对象提出异议，建议去掉第2条中“平等主体”的限制语，重新定义民法调整对象①该学者还提出，至少自163年盖尤斯《法学阶梯》诞生以来，其把民法的材料整理成“人法”、“物法”和“诉讼法”现在看来，“人法”就是我们今天所讲的“人身关系法”，具体包括两项内容：一是人格法，就是关于民事主体的规定；二是身份法，就是关于家庭法的规定后来的学者对盖尤斯学说进行种种变造，“他们要么因为它对公法性的人格法所包含影响民法的纯粹私法性，把人身关系缩减为身份关系，从而追求民法的纯粹私法性；要么满足于此说意味的对民法的公私混合法的定位，干脆把过去的公私兼备的人身法分解为公法性的人格法和私法性的身份法，张扬人身法的纵横交错性〔2〕这种观点具有一定的合理性早期的人身关系法虽然归属于民法，但具有公私兼备的性质人格关系法在罗马法时期，主要具有公法性，近现代各国首先将其规定在宪法之中，保留和延伸其公法性，以保障民法的私法属性同时，人格关系法仍然属于人身关系法的一个范畴，并保留一些公法属性。

但是，随着时代的变迁和法律的进步，人格（权）关系法已被规定在民法之中加以保护，于是又具有了私法的性质据此，必须改变以往民法为纯粹私法的主流观点，现代的人身法与民法一样，具备私法为主公法为次的双重性质众所周知，国家这只“有形的手”需要对市场经济进行必要的干预，国家公权力不断介入民法与人身法，由此，特别民法在传统民法的周边蓬勃发展，以至于有学者惊呼，民法典被解构〔3〕其实，这并没有也不可能替代民法，恰恰是对传统民法的纠偏，并在更高层次上维护社会的公平正义只有如此认识民法与人身法，才能使其对未来新事物保持开放性人格权法”和“人身权法”被认为调整平等主体之间的权利义务关系，但是无法解决他们自身之间不平等的权利义务关系人身关系法的基本范畴应包括人格关系、人格权关系、身份关系、身份权关系和其他涉及人身要素或因素的社会关系，即“五部分说”，人格和身份关系是公法关系，其他则是私法关系，且人格关系和身份关系是形成其他关系的前提因此，在人身关系法中，既有私法关系，也有公法关系，但以私法为主，公法只是提供前提，由此达到调整人身关系的目的：既能保护公民的权利，凸显人的价值和尊严，又能达到调控和组织社会的目的，实现对社会关系的有效调整。

强调人身关系法的公私法双重属性从本质上而言就是要处理好自治和管制的关系问题20世纪民法在体系上碰到的最大困难，应该是反映国家管制和私人自治间越来越复杂的关系，公和私的规范明显纠缠不清〔4〕，因而调和私法自治与国家强制是制定民法必须考虑的一个原则问题为此，有的学者主张未来民法典既应成为纯粹的私法，又应纳入并整合政策型特别民法，真正成为市场经济和家庭生活的基本法，且能实质创新并可垂范久远〔5〕有学者则认为没有必要保持民法纯粹的私法性，所谓私法的不足，本来就是自我画地为牢的产物，中国民法典的编纂，应该在某种意义上告别传统的私法编纂模式，“回到民法”，回到统一的“人”的概念（市民和公民），没有必要复制西方的模式〔6〕笔者认为理应如此，立法主要还是要遵从实用逻辑，没有必要死守理论逻辑二）人身关系法的基本范畴或调整对象应包括人格关系、人格权关系、身份关系、身份权关系和其他涉及人身要素或因素的社会关系，即“五部分说”如前所述，传统的人身权关系包括人格关系和身份关系（“二部分说”）徐国栋教授从民法调整对象的视角着重研究人身关系在世界上主要国家存在的形态后提出，人身关系应包括人格关系、人格权关系和身份关系三类关系（即“三部分说”），从而区分了人格和人格权关系。

虽然他在一定程度上为“人身关系法立法模式”进行了拨乱反正，但基本上把“身份权关系”排除在人身关系法的调整范围之外即使是坚持“人身权独立成编”的学者，也往往将身份权予以排除或者将身份权限缩在婚姻家庭法或知识产权中以一主张“人身权独立成编”的学者的论文为例，他主张，对本体内容应坚持罗马法—法国民法的精神，民法草案分为人身权法和财产权法，前者为人格权法和亲属法，后者包括物权法、债权法、知识产权法和继承法，可见其身份权只限于亲属法参见胡启忠《我国民法典基本结构之新构——兼评民法典草案之基本结构》，《社会科学研究》2004年第1期结合当今社会生活中不少身份的再发现及身份权益的现实，在突出保护人格权的同时，在新情势下应当重视对身份及身份权关系的保护现代身份是人们赖以生存和发展的组织或载体〔7〕，现代民法对实质正义的追求就是根据主体的不同的身份来配置权利义务，并通过国家和社会干预，要求强势主体承担更多的义务，设置更多的责任和负担，进行倾斜保护同时，不应仅停留在传统的只救济“身体权、健康权和生命权”等人身损害赔偿层面上，而应当拓展至各种人格权、身份权和其他涉及人身关系的领域精神损害赔偿作为人身关系法学的一项新内容，是保护人身权不可替代的手段，为侵权责任法和人权保护提供了新的视角，从而为在对人身关系的法律适用和司法实践中适用精神损害赔偿问题奠定了理论基石。

因此，本文“亮剑”立论人身法，该理论有助于克服“人格权法”和“人身权法”所存在的局限性这是笔者主张人身关系法的一个重要理由三、人身关系法发展的历史脉络从法治的视角，严格地说，尽管罗马法时期就有了“人法”，但仅仅蕴含了古代人类初期的不成熟的人身立法思想的萌芽作为人身保护基础的法理论——人身关系法，是近现代才有的但对人的尊重和保护尚未达到“全面充分”的程度，在很多方面还相去甚远人类呼唤人身法的到来，以保障人能够作为一个“真正的人”而存在着一）古代有一种公私不分的“人法”古罗马时代的《法学阶梯》的“三编制”中有一编“人法”，这是一种公私不分的古代“人法”实际上该法第一次把人分为奴隶主与奴隶等不同等级，公开开创了少部分人压迫、剥削多数人的不平等的时代显然这不是真正保护大多数 “人本身的法律”虽然我们应当肯定罗马时代的那种人法的开创性和进步性，它首开了人身关系法律制度的先河，但其局限性也非常明显而1679年的英国《人身保护法》，则是树立近代初步明确的人身立法的第一个里程碑之所以说是“初步”，是因为《人身保护法》只是站在宪政角度上，保护的主体只是极少部分人，而不是全体“臣民”（人民）但由此开启了关注人类的“人身关系法”梦想的新时代。

二）近现代世界上没有一部真正民法意义上的“人身关系法”翻开世界上几部著名的民法典，都没有明确把人身关系作为民法的调整对象这里选择三个最典型立法例进行分析：1.法国在继受罗马法“人法”上表现出名不副实的特征反映在《法国民法典》上，法国从来没有将罗马法当作是一种本地法，它始终只是地方习惯法的一种补充因此，法国对罗马法的继受只是取其所需，不是一种整体继受法国人更多的是对罗马法文本的体系形式感兴趣从形式与质料二者关系的角度看，法国人在相当大的程度上已经为本民族的法制准备好了具体的规范——这在法国北方地区表现为相对成熟的习惯法汇编，在法国南部地区则表现为更早时期编纂的成文法，但缺乏一个合理的体系结构来组织和整理这些法律材料因此，法国人对罗马法典中最具体系化因素的《法学阶梯》最感兴趣，并且借助这一著作的体系来实现了法国民法体系的建构而作为法国民法体系主要奠定者的普捷在论述市民法的时候，仍然依据了盖尤斯的人—物—诉讼的《法学阶梯》体系对私法进行体系化处理法国法学家的这种理论趋向，最终导致在《法国民法典》中采用了《法学阶梯》式结构〔8〕换言之，《法国民法典》将罗马法三编制变成了二编制，第一编就是形式上的“人”编，可惜没有多少真正意义上的人法内容。

虽然法国民法典的人法对后世具有一定建树作用，但仍然不是真的人身关系法，它和德国民法典一样，对人法的规定非常有限这也说明法国民法典继受罗马法“人法”上表现出名不副实的特征，所。