论保护知识产权的民法方法.docx

论保护知识产权的民法方法 　　第一章 提出问题　　一、一则典型案例[1]　　著名画家刘继卣根据武松打虎的故事于1954年创作完成了绘画作品《武松打虎》组画1957年《武松打虎》组画由人民美术出版社出版发行刘继卣于1983年去世，裴立系刘继卣之妻，刘ccc为刘继卣之女1980年景阳岗酒厂将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上1989年景阳岗酒厂将其使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第11幅经修改后向国家商标局申请商标注册国家商标局经审查准予其注册1990年景阳岗酒厂携产品参加了首届中国酒文化博览会1995年6月9日，该厂又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”上述两次活动，景阳岗酒厂均未邀请裴立、刘啬参加，也未与裴立、刘啬进行联系景阳岗酒厂称其使用刘继卣《武松打虎》组画时已经征得刘继卣口头出意，主要是依据诉讼发生后其收集的证人证言，证明已经得到了刘继卣的口头明示和默示许可，但未提供直接证明刘继卣意思表示的证据1996年7月，裴立、刘啬作为刘继卣《武松打虎》组画作品著作权的继承人，以景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上，侵害刘继卣的著作权为由向法院起诉。

原告裴立、刘啬诉称：《武松打虎》组画创作完成后在我国产生了很大的影响，广为流传最近偶然发现被告将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用被告对《武松打虎》组画的使用没有经过著作权人的许可，违反了有关保护著作权的法律、法规，其行为构成侵权要求被告立即停止侵权，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失50万元并承担诉讼费用　　被告景阳岗酒厂辩称：景阳岗酒厂从1980年开始在生产的白酒上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》，已经取得刘继卣的许可，属合法使用退一步讲，即使未经刘继卣先生或其继承人的许可，我厂一直对景阳岗陈酿系列白酒进行广泛宣传，还取得了商标注册，因此原告在两年前就知道或者应当知道被告在使用刘继卣先生的绘画作品《武松打虎》根据法律规定，原告的主张已过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求　　法院经审理认为：绘画作品《武松打虎》由刘继卣独立创作完成，其著作权为刘继卣享有景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用，未为刘继卣署名其行为破坏了该作品的完整性，侵害了刘继卣对其作品依法享有的署名权、使用权和获得报酬权。

刘继卣去世后，其著作权中的作品使用权和获得报酬权由其继承人裴立、刘啬享有被告称其使用已经取得许可和原告的起诉已过诉讼时效，因没有充分证据支持，故不予采信对赔偿数额，视被告使用原告作品的范围、时间、数量、产品的获利等因素综合确定　　法院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第19条第1款第（4）、（6）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第18条、第20条第1款，《中华人民共和国继承法》第3条第1款第（6）项、第10条第1款（1）项，作出一审判决：　　一、被告景阳岗酒厂停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装璜上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》；　　二、被告景阳岗酒厂向原告裴立、刘啬书面赔礼道歉，消除影响；　　三、被告景阳岗酒厂赔偿原告裴立、刘蔷经济损失20万元，支付原告裴立、刘蔷因诉讼而支出的合理费用1万元　　二、适用于案件的现行法律机制[2]　　分析法律在相关案件中的运作过程，比单纯罗列现行法律规范，能够更全面准确地揭示我国现行法律对知识产权的保护机制，上述案件中，法院所适用的法律机制如下：　　首先，根据相关的知识产权法律规范，确认原告享有某项知识产权根据《民法通则》，公民法人享有著作权和专利权，法人、个体工商户、个人合伙享有商标专用权。

[3]根据《著作权法》，著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权；根据《商标法》，商标权人对注册商标享有商标专用权；根据《专利法》，专利权人对其发明、实用新型和外观设计享有制造、使用、销售和进口其专利产品的权利，及使用其专利方法和使用、销售、进口依该法专利方法直接获得的产品的专有权利在本案例中，法院首先确认原告享有著作权　　其次，确认被告的行为构成侵权行为，侵害了原告的知识产权如何认定一个行为构成侵权行为，知识产权的相关法律法规并未给出明确的构成要件依我国《民法通则》，知识产权受侵权法的保护，[4]因此，理论和实践中通常认为，侵权行的构成要件同样适用于侵害知识产权的场合因此，确认被告的行为构成对原告知识产权的侵权行为，需要有四个构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错[5]本案中，被告未经许可，修改、使用《武松打虎》组画中的第11幅，被告的行为破坏了作品的完整性，侵害了作者的署名权，侵害了原告的使用权和获得报酬权，被告的行为有违法性；客观上造成了损害后果；违法行为和损害事实之间有因果关系；被告主观上有过错因此，认定被告的行为构成侵权行为　　再次，确认被告应当承担侵权责任根据我国《民法通则》第134第规定，承担民事责任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。

根据《民法通则》第118条，对知识产权的侵权行为，承担民事责任的方式有：停止侵害、消除影响及赔偿损失《著作权法》根据《民法通则》对侵害知识产权的民事责任作了规定对著作权的侵权行为，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任在本案例中，法院根据上述规定，责令被告承担了停止侵权，书面赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任　　三、本文目标和方法　　从以上论述可知，我国现行保护知识产权的法律机制，其核心概念是侵权责任本文试图通过揭示侵权责任概念的完整含义及其在理论和实践中的困境，完成对这一概念的解构同时，本文试图以请求权为基础，重构保护知识产权的民法方法　　本文的研究法主要是概念分析霍菲尔德的法律概念分析学说认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解因此，如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类[6]本文正是通过厘清侵权责任、侵权行为、物上请求权、不当得利等基本概念及概念间的相互关系以实现上述目标　　第二章 概念解构：对“侵权责任”的分析与诘难　　一、概念比较　　（一）侵权责任　　根据我国现行法，侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及虽然没有过错，但法律特别规定应当承担民事责任的行为。

[7]侵权责任是侵权行为的法律后果承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响，恢复名誉；（十）赔礼道歉[8]其中，侵权责任可以适用的方式有：返还财产，停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失，消除影响、恢复名誉及赔礼道歉[9]在我国，既不否定侵权行为是债的发生根据，又突出了侵权行为法律后果的法律责任性质实际上，我国《民法通则》第134条关于承担民事责任方式的规定，已经使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴，而试图对合法权益予以全面保护和对不法行为以及其他致害原因予以控制[10]　　（二）大陆法系的侵权行为　　大陆法系侵权行为概念，直接源于罗马法的私犯概念在罗马法，私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，对被害人给付金钱，私犯的构成要件为：1、行为造成了损害；2、须有不法侵害的行为；3、不法行为和损害之间须有因果关系；4、行为人须有责任能力；5、行为人须有过错随着法学的进步，罗马法确立了私犯的过失责任原则[11]从私犯导致的法律后果来看，“产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉，损害赔偿之诉和混合之诉”[12]罚金是加倍的损害赔偿，而不同于刑事制裁，所谓混合之诉，是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。

　　《法国民法典》从罗马法的基本概念出发，第一次提出侵权行为的概念该法典第二卷“财产及对于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第2章规定了“侵权行为与准侵权行为”，其中第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”　　《德国民法典》进一步发展了侵权行为的概念《德国民法典》第二编第七章“各个债的关系”的第二十五节规定了侵权行为其823条为：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务　　《日本民法》709条侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任日本学界认为，“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为[13]　　以上论述表明，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的甚至有人认为，“侵权行为，就是损害赔偿的责任”[14]而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。

有学者认为，在构成侵权行为的侵害的仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，受害者应能够请求停止，排除侵害行为但是，通说认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度[15]　　（三）物上请求权　　物上请求权，指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害的权利”[16]广义的物上请求权还包括占有人的物上请求权[17]物上请求权具体包括所有物返还请求权，停止侵害请求权、妨害防止请求权等内容　　（四）侵权责任与大陆法系中侵权行为、物上请求权的关系　　我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念依我国现行法，作为侵权行为法律效果的侵权责任，既包括侵权行为之债（即侵权行为损害赔偿请求权），又包括物上请求权在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国都成为侵权责任的具体形式　　二、“侵权责任”的困境　　我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由，因为“仅仅将侵权行为视为债的发生根据，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正确履行义务”[18].另一方面，侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。

在侵害行为仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，有时候，停止侵害比损害赔偿更为重要在我国现行法下，受害人可以依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿，但依大陆法的概念，受害人须依侵权行为主张损害赔偿，依物上请求权主张停止侵害显然，我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益，而立法方式更为简洁[19]　　正是立法方式的简洁，同时造就了侵权责任概念的困境侵权责任概念虽然强行统一了大陆法系中侵权行为之债和物上请求权两个传统概念，但却无法抹去二者在适用条件、法律效果上的种种差异正因为如此，以侵权责任作为保护知识产权的民法方法，理论上和实践中产生了一系列难。