司法考试专题辅导(七).doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载目录司法考试专题：冲突规范的类型司法考试专题：国家的管辖权与国家主权豁免司法考试专题：我国选举的民主程序司法考试专题：唐宋时期的司法机关司法考试专题：归责与免责司法考试专题：冲突规范的类型　　根据系属的不同规定，可以把冲突规范分为以下四种主要类型：　　1.单边冲突规范　　这一类型的冲突规范，其“系属”直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法　　(1)直接指明只适用内国法的单边冲突规范这种单边冲突规范很容易判断，只要“系属”中出现立法国家的具体国名，就肯定属于单边冲突规范这种冲突规范的作用有二：一是排除外国法的域外效力，二是肯定内国法的绝对效力　　(2)直接指明只适用外国法的单边冲突规范我国目前没有这类规范　　2.双边冲突规范　　这一类型的冲突规范，其“系属”既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能确定该民事关系应该适用内国法还是外国法同一条双边冲突规范，在不同的事实情况下，可能导向适用内国法，也可能导向适用外国法，所以称这类规范为双边规范。

双边冲突规范是最常用的一种冲突规范　　我国《民法通则》除了上述第144条以外，其他像第145、147—149条也都是双边冲突规范　　3.重叠型冲突规范　　这一类型的冲突规范，其“系属”指明必须同时适用两种或两种以上的法律　　我国有两个重叠型冲突规范　　《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的同时，在第2款中还规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理根据这一规定，对当事人以侵权行为为由提起的诉讼，如果行为发生在我国领域以外，则我国法院必须重叠适用行为地法律和中国法律来确定该行为是否构成侵权，如果按照中国法律不构成侵权，则不得按侵权行为处理　　我国关于外国人收养中国子女的规定依据《收养法》第20条和国务院批准的《外国人在华收养子女登记办法》第3条的规定，外国人在我国收养子女，必须重叠适用中国《收养法》和收养人所在国的法律　　对四种类型的把握，难度不仅在于要背会定义，更重要的是要理解含义，给你一个冲突规范，能够准确地作出类型上的判断　　[特别提示]《收养法》第20条规定：“外国人依照本法可以在中国收养子女　　《外国人在华收养子女登记办法》第3条规定：“外国人在华收养子女应符合收养法的规定，并不得违背受益人所在国有关收养的法律。

　　4.选择型冲突规范　　这类冲突规范有两个或两个以上的“系属”，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范再分为两种：　　(1)无条件的选择型冲突规范在这种冲突规范中，其“系属”指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择　　(2)有条件的选择型冲突规范在这种冲突规范中，其“系属”指明的几种法律处于不同地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律就是说，选择是有条件的，即必须按顺序选用　　例题：　　3—5 例如，《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律这就是一条双边冲突规范，仅从法律条文看，并不知道是适用内国法还是适用外国法但根据它提供的以不动产所在地为导向的法律适用原则——“适用不动产所在地法律”，结合所涉不动产法律关系中的不动产位于何国这一事实情况，就可以推定应该适用的法律不动产如果位于中国，中国法院适用的就是中国法，即内国法，不动产如果位于某一外国，中国法院适用的就是该外国法　　3—6 例如，《民法通则》第146条有这样的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。

当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律这属于无条件的选择型冲突规范根据条文可这样理解：对于当事人双方有相同国籍或者在同一个国家有住所的侵权赔偿，可以适用侵权行为地法，也可以适用当事人的本国法或住所地法，法官可在两者中选择其一　　3—7 例如，《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律根据该规定，我国法院处理涉外合同争议时首先适用当事人选择的法律，只有在当事人没有明示作出这种选择的情况下，才适用与合同有最密切联系的国家的法律司法考试专题：国家的管辖权与国家主权豁免　　(一)国家的管辖权　　1.属地管辖权也称领域管辖、属地优越权是指国家对其领土范围内的一切人、物、事有权行使管辖权　　(1)对行为地的认定有行为发生地或结果发生地说　　(2)属地管辖权相对于其他管辖权被认为具有优越权　　(3)该管辖权的行使受国际法及国家承担的相关的国际义务的限制　　2.属人管辖权也称国籍管辖、属人优越权是指国家对一切在国内和国外的具有本国国籍的人，有权行使管辖权。

国家行使属人管辖权的对象包括：自然人，具有该国国籍的法人，船舶、航空器或航天器等可获得国籍的特定物　　3.保护性管辖权是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国国家和公民的重大利益的行为有权行使管辖权　　保护性管辖权行使的条件：外国人在领土外的行为所侵害的是该国或其公民的重大;利益构成该国刑法规定之罪行或规定且应处一定刑罚以上的罪行该行为根据行为地的法律同样构成应处刑罚的罪行　　保护性管辖权行使的方式：行为人进入该受害国境内被依法拘捕和管辖对行为人的引渡　　4.普遍性管辖权是指根据国际法的规定，对于普遍的危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为，不论这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍，各国都有权行使管辖权战争、破坏和平、违反人道、海盗四种行为是管辖的对象，即：战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪　　(二)国家主权豁免　　1.概念　　国家主权豁免是指国家的行为和财产不受或免受他国管辖，在实践中主要表现为国家的司法豁免，一般包含三项内容：(1)一国不对他国的国家行为和财产进行管辖，一国的国内法院非经外国同意，不得受理以外国国家为被告或外国国家行为为诉由的诉讼2)一国法院不能对外国国家代表或国家财产采取任何程序上的强制措施。

3)不能对国家财产强制执行该制度是国际法上的一项原则三项内容相互联系又彼此独立，放弃一个不等于对其他的放弃　　2.学说　　关于国家主权豁免原则主要有两种学说：绝对豁免说和限制豁免说前者认为国家的一切行为和财产都享有豁免;后者主张将国家的行为分为商业行为和非商业行为(非主权行为和主权行为、管理权行为和统治权行为)，认为国家的商业行为不享有豁免，非商业行为才能豁免　　3.国家豁免权的放弃　　(1)豁免的放弃可以分为明示放弃和默示放弃两种形式：前者是指国家或经其授权的代表通过条约、合同或声明，表达就某种行为或事项上豁免的放弃后者是国家作为原告在外国法院提起诉讼、正式出庭应诉、提起反诉、或作为诉讼利害关系人介入特定诉讼等　　(2)国家在外国领土范围内从事商业行为本身不意味着对豁免的放弃　　(3)国家或其授权的代表为主张或重申国家的豁免权，出庭阐述立场或作证，或要求法院宣布判决或裁决无效，都不构成豁免的默示放弃　　(4)国家对于管辖豁免的放弃，不等于对执行豁免的放弃　　例题： (2003/一/57)甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同，合同履行过程中出现纠纷绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院，甲国政府派代表向法院阐述了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。

如果乙国是采取相对豁免主义的国家，根据目前的国际法规则和实践，下列哪些表述是正确的?　　A.甲国政府订立上述合同行为本身，是一种商业活动，已构成对其国家豁免权的放弃，乙国法院可以管辖　　B.甲国政府派代表向法院做出说明，这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权　　C.即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖，也不能意味着乙国法院在此案中当然地可以管辖　　D.乙国法院作出缺席判决后，甲国要求乙国宣布该判决无效甲国这一行为表明，甲国此前已接受了乙国法院的管辖　　——答案：BCA、D中的说法是不对的因为政府的商业行为或要求法院宣告判决无效，不构成对豁免的默示放弃司法考试专题：我国选举的民主程序　　在我国，选举程序主要包括以下几方面：　　(一)选举的组织　　我国主持选举工作的组织有两种：间接选举时，由该级的人大常委会主持本级人大代表的选举工作;直接选举时，设选举委员会主持本级人大代表的选举　　(二)划分选区和选民登记　　选区是指以一定数量的人口为基础进行直接选举，产生人大代表的区域，也是人大代表联系选民开展活动的基本单位在我国直接选举的地方，人大代表的名额分配到各个选区，由选民按选区直接投票选举。

在划分选区过程中，遵循便于选民行使权利、便于代表联系选民和接受选民监督的原则，可以按居住状况划分，也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分;按每一选区1~3名代表划分(《选举法》第24条)　　选民登记是对选民资格的法律认可凡年满18周岁没有被剥夺政治权利的我国公民都应列人选民名单(《选举法》第26条)　　(三)代表候选人的提出　　全国和地方各级人大的代表候选人，按照选区或者选举单位提名产生;选民或者代表，10人以上联名可以推荐代表候选人，各政党、各人民团体可以联合或者单独推荐代表候选人(《选举法》第29条)　　各级人民代表大会代表的选举，均实行差额选举直接选举多于应选代表的1/3至1倍，间接选举多于应选代表的1/5至1/2倍《选举法》第30条)选举委员会或者人大主席团，应向选民或者代表介绍代表候选人的情况推荐代表候选人的政党、人民团体和选民、代表，也可以在选民小组或者小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况，但在选举日须停止介绍　　(四)投票选举　　投票是选民或代表行使选举权的最后环节直接选举时，由选举委员会主持投票选举工作，并可通过召开选举大会，设立投票和流动票箱的方式进行投票县以上地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时，由该级人民代表大会主席团主持。

每次选举所投的票数，多于投票人数的无效，等于或少于投票人数的有效每一选票所选的人数，多于规定应选代表人数的作废，少于规定应选代表人数的有效(《选举法》第40条)同时，在实行直接选举的地方，选区全体选民的过半数参加投票选举有效，代表候选人获得参加投票的选民过半数的选票即为当选在实行间接选举的地方，代表候选人必须获得全体代表过半数的选票才能当选(《选举法》第41 条)　　(五)对代表的罢免和补选　　罢免直接选举所产生的代表，须经原选区过半数的选民通过罢免间接选举产生的代表，须经原选举单位过半数的代表通过，在代表大会闭会期间，须经该级人大常委会组成人员的过半数通过(《选举法》第47条)被罢免的代表可以出席上述会议或者提出书面申诉意见(《选举法》第44、45条)罢免决议须报上一级人大常委会备案同时，人民代表因故在任期内出缺，由原选区或原选举单位补选全国人大代表，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人大代表，均可向选举他的人大常委会提出辞职　　[重点法条提示]《选举法》第7条、第24条、第26条、第29条、第30条、第40条、。