2010司法考试民事诉讼法真题解析.doc

2010 年司法考试民事诉讼法选择题一、单项选择题：35.张某与李某产生邻里纠纷，张某将李某打伤为解决赔偿问题，双方同意由人民调解委员会进行调解经调解员黄某调解，双方达成赔偿协议关于该纠纷的处理，下列哪一说法是正确的？（　）（2010 年卷三单选第 35 题）A.张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼B.张某如反悔不履行协议，李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼C.张某如反悔不履行协议，李某可向法院申请强制执行调解协议D.张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由，向法院申请撤销调解协议36.王某以借款纠纷为由起诉吴某经审理，法院认为该借款关系不存在，王某交付吴某的款项为应支付的货款，王某与吴某之间存在买卖关系而非借用关系法院向王某作出说明，但王某坚持己见，不予变更诉讼请求和理由法院遂作出裁定，驳回王某的诉讼请求关于本案，下列哪一说法是正确的？（　）（2010 年卷三单选第 36 题）A.法院违反了不告不理原则 B.法院适用裁判形式错误C.法院违反了辩论原则 D.法院违反了处分原则37.关于回避，下列哪一说法是正确的？（　）（2010 年卷三单选第 37 题）A.当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定B.当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定C.法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作D.如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定38.关于合议庭评议案件，下列哪一表述是正确的？（　）（2010 年卷三单选第38 题）A.审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决B.陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决C.合议庭意见存在分歧的，也可提交院长审查决定D.审判人员的不同意见均须写入笔录39.某省甲市 A 区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议， A 区法院将案件移送该省乙市 B 区法院审理。

乙市 B 区法院经审查认为，A 区法院移送错误，本案应归甲市 A 区法院管辖，发生争议关于乙市 B 区法院的做法，下列哪一选项是正确的？（　）（2010 年卷三单选第 39 题）A.将案件退回甲市 A 区法院 B.将案件移送同级第三方法院管辖C.报请乙市中级法院指定管辖 D.与甲市 A 区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖40.甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记甲负责对外执行合伙事务顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤丁拟向法院起诉关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？（　）（2010 年卷三单选第 40 题）A.、“一通电脑行”为被告 B.甲为被告C.甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号 D.甲乙丙戊四人为共同被告41.甲为有独立请求权第三人，乙为无独立请求权第三人，关于甲、乙诉讼权利和义务，下列哪一说法是正确的？（　）（2010 年卷三单选第 41 题）A.甲只能以起诉的方式参加诉讼，乙以申请或经法院通知的方式参加诉讼B.甲具有当事人的诉讼地位，乙不具有当事人的诉讼地位C.甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力，乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力D.任何情况下，甲有上诉权，而乙无上诉权42.李某向 A 公司追索劳动报酬。

诉讼中，李某向法院申请先予执行部分劳动报酬，法院经查驳回李某申请李某不服，申请复议法院审查后再次驳回李某申请李某对复议结果仍不服，遂向上一级法院申请再审关于上一级法院对该再审申请的处理，下列哪一选项是正确的？（　）（2010 年卷三单选第 42题）A.裁定再审 B.决定再审 C.裁定不予受理 D.裁定驳回申请43.甲、乙因遗产继承发生纠纷，双方书面约定由某仲裁委员会仲裁后甲反悔，向遗产所在地法院起诉法院受理后，乙向法院声明双方签订了仲裁协议关于法院的做法，下列哪一选项是正确的？（　）（2010 年卷三单选第 43 题）A.裁定驳回起诉　B.裁定驳回诉讼请求C.裁定将案件移送某仲裁委员会审理 D.法院裁定仲裁协议无效，对案件继续审理44.关于法院对仲裁的司法监督的说法，下列哪一选项是错误的？（　）（2010年卷三单选第 44 题）A.仲裁当事人申请财产保全，应当向仲裁机构申请，由仲裁机构将该申请移交给相关法院B.仲裁当事人申请撤销仲裁裁决被法院驳回，此后以相同理由申请不予执行，法院不予支持C.仲裁当事人在仲裁程序中没有提出对仲裁协议效力的异议，此后以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行，法院不予支持D.申请撤销仲裁裁决或申请不予执行仲裁裁决程序中，法院可通知仲裁机构在一定期限内重新仲裁45.法院受理甲出版社、乙报社著作权纠纷案，判决乙赔偿甲 10 万元，并登报赔礼道歉。

判决生效后，乙交付 10 万元，但未按期赔礼道歉，甲申请强制执行执行中，甲、乙自行达成口头协议，约定乙免于赔礼道歉，但另付甲一万元关于法院的做法，下列哪一选项是正确的？（　）（2010 年卷三单选第 45 题）A.不允许，因协议内容超出判决范围，应当继续执行生效判决B.允许，法院视为申请人撤销执行申请C.允许，将当事人协议内容记入笔录，由甲、乙签字或盖章D.允许，根据当事人协议内容制作调解书46.甲在丽都酒店就餐，顾客乙因地板湿滑不慎滑倒，将热汤洒到甲身上，甲被烫伤甲拟向法院提起诉讼关于本案当事人的确定，下列哪一说法是正确的？（　）（2010 年卷三单选第 46 题）A.甲起诉丽都酒店，乙是第三人B.甲起诉乙，丽都酒店是第三人C.甲起诉，只能以乙或丽都酒店为单一被告D.甲起诉丽都酒店，乙是共同被告47.张某诉季某人身损害赔偿一案判决生效后，张某以法院剥夺其辩论权为由申请再审，在法院审查张某再审申请期间，检察院对该案提出抗诉关于法院的处理方式，下列哪一选项是正确的？（　）（2010 年卷三单选第 47 题）A.法院继续对当事人的再审申请进行审查，并裁定是否再审B.法院应当审查检察院的抗诉是否成立，并裁定是否再审C.法院应当审查检察院的抗诉是否成立，如不成立，再继续审查当事人的再审申请D.法院直接裁定再审48.郭某诉张某财产损害一案，法院进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成损害，但在赔偿数额上双方无法达成协议。

关于本案，下列哪一选项是正确的？（　）（2010 年卷三单选第 48 题）A.张某承认对郭某财产造成损害，已构成自认B.张某承认对郭某财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用C.郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明D.法院无需开庭审理，本案事实清楚可直接作出判决49.甲公司申请强制执行乙公司的财产，法院将乙公司的一处房产列为执行标的执行中，丙银行向法院主张，乙公司已将该房产抵押贷款，并以自己享有抵押权为由提出异议乙公司否认将房产抵押给丙银行经审查，法院驳回丙银行的异议丙银行拟向法院起诉，关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？（　）（2010 年卷三单选第 49 题）A.丙银行只能以乙公司为被告起诉B.丙银行只能以甲公司为被告起诉C.丙银行可选择甲公司为被告起诉，也可选择乙公司为被告起诉D.丙银行应当以甲公司和乙公司为共同被告起诉50.红光公司起诉蓝光公司合同纠纷一案，A 市 B 区法院受理后，蓝光公司提出管辖权异议，认为本案应当由 A 市中级法院管辖 B 区法院裁定驳回蓝光公司异议，蓝光公司提起上诉此时，红光公司向 B 区法院申请撤诉，获准关于本案，下列哪一选项是正确的？（　）（2010 年卷三单选第 50 题）A.B 区法院裁定准予撤诉是错误的，因为蓝光公司已经提起上诉B.红光公司应当向 A 市中级法院申请撤诉，并由其裁定是否准予撤诉C.B 区法院应当待 A 市中级法院就蓝光公司的上诉作出裁定后，再裁定是否准予撤诉D.B 区法院裁定准予撤诉后，二审法院不再对管辖权异议的上诉进行审查２０１０司法考试民诉选择题答案35.【答案】A【考点】人民调解委员会调解达成协议后不履行协议的处理【解析】选项 A 正确，选项 B 错误。

《人民调解法 》第 32 条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼据此可知，张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼选项 C 错误《人民调解法》第 33 条第 2 款规定，人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行据此可知，调解协议经过司法确认后可以申请法院强制执行，本题中的调解协议并没有经司法确认，不具有强制执行的效力选项 D 错误《人民调解法》第 19 条规定，人民调解委员会根据调解纠纷的需要，可以指定一名或者数名人民调解员进行调解，也可以由当事人选择一名或者数名人民调解员进行调解据此可知，可以根据案情决定由一名调解员进行调解，因此，本题中由黄某一人进行调解程序合法36.【答案】B【考点】民事诉讼法的基本原则【解析】选项 A 错误不告不理原则是民事诉讼法的基本原则，表现为法院审理民事纠纷的范围（诉讼内容与标的）由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。

本题中，法院就王某提出的诉讼请求进行审理，没有违反不告不理原则选项 B 正确驳回原告诉讼请求”应该用“判决”的形式，不能用“裁定”因此，法院适用裁定形式错误选项 C 错误题干中给出“……王某坚持己见”，由此可知，王某行使了辩论权，法院并没有违反辩论原则选项 D 错误本案中“……王某坚持己见，不予变更诉讼请求和理由 ”正是王某对自己的权利进行处分的体现，法院根据王某的处分作出相应的处理，并没有违反处分原则37.【答案】C【考点】回避制度【解析】选项 A 错误《民事诉讼法》第 47 条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定据此可知，审判人员的回避由院长决定，而非由审判委员会决定选项 B 错误《民事诉讼法》第 40 条第 3 款规定，陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务据此可知，陪审员也属于审判人员范围，对陪审员的回避决定由院长作出，而不是由审判长作出选项 C 正确《民事诉讼法》第 48 条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。

复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人选项 D 错误翻译人员属于《民诉法》47 条规定中的 “其他人员”，对翻译人员的回避由审判长决定，而不是由合议庭决定38.【答案】D【考点】合议庭评议【解析】《民事诉讼法》第 43 条规定，合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则评议应当制作笔录，由合议庭成员签名评议中的不同意见，必须如实记入笔录39.【答案】D【考点】移送管辖与指定管辖【解析】《民事诉讼法》第 36 条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送第 37 条第 2 款规定，人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖40.【答案】C【考点】被告资格的确定【解析】《民诉意见》第 47 条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

据此可知，本题应以甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号41.【答案。