替代责任的比较研究（精品）.doc

替代责任的比较研究张民安中山大学法学院教授，博士生导师关键词：替代责任/控制义务/特殊关系/契约关系/监护关系/管 理关系内容提要：作为一种重要的侵权责任形式，替代责任使行为人就 别人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任;我国民法通则和最高人 民法院的有关司法解释虽然对某些形式的替代责任做出了明确规定， 但是这些规定存在这样或者那样的问题;我国未来侵权法应当统一有 关替代责任方面的法律规则，使各种形式的替代责任建立在行为人承 担的控制义务基础上如果行为人同第三人之间存在某种特殊关系或者如果行为人同 受害人之间存在特殊关系,当第三人对他人实施某种侵权行为并因此 导致他人遭受损害,行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承 担侵权责任彳亍为人承担的此种侵权责任被称作替代责任(vicarious liability)、优势责任(respondeat superior) >被强加的过失责任 (imputed negligence) > 间接责任(responsab订itQindirecte)或者 因别人的彳亍为承担的侵权责任(responaabilitedu fait d, autrui) 其中,替代责任是英美法系国家和我国学说使用的概念，优势责任、被 强加的过失责任是英美法系国家使用的概念,而间接责任、因他人行 为产生的侵权责任则是法国学说使用的概念。

无论是替代责任、优势 责任、被强加的过失责任、间接责任还是因他人行为产生的侵权责任, 其意义都是一样的,这就是:行为人不是就自己的侵权行为引起的损 害对他人承担侵权责任，而是就第三人实施的侵权行为对他人承担的 侵权责任本文就两大法系关于替代责任的界定、构成要件,行为人 承担替代责任的注意义务和控制义务等相关法律问题进彳亍对比研究， 以期对我国未来侵权法有关替代责任法律规则的完善有所裨益一、替代责任的界定(%1) 大陆法系国家学说对替代责任的界定在大陆法系国家，学说关于替代责任的界定存在分歧在法国和 继受法国民法的比利吋，无论是民法典还是民法学说都不使用替代责 任这一概念，往往使用就他人的行为承担侵权责任(responaabilitedu fait d, autrui)这一概念根据法国主流学说， 侵权责任可以基于三种致害行为而产生：因个人行为而产生的侵权责 任(responaabi 1 i tedu fai t personnel) ＞因物的行为而产生的侵权 责任(responaab订itQdu fait choses)以及因他人的行为而产生的侵 权责任所谓因个人行为而产生的侵权责任，是指彳亍为人在行为的时 候违反了对他人承担的注意义务并因此导致他人遭受损害，行为人就 自己实施的过失行为对受害人承担的侵权责任。

所谓因物的行为引起 的侵权责任,是指物的管理人或者控制人在其管理或者控制的物件引 起他人损害的吋候，就其物件引起的损害对他人承担的侵权责任所 谓因他人行为产生的侵权责任，是指行为人应当就其控制的第三人实 施的侵权行为对受害人承担的侵权责任在德国和继受德国民法的奥地利，替代责任究竟是指什么样的侵 权责任，学说也存在争议某些学说认为,替代责任是指行为人就另外 一个人的行为对他人承担的严格责任，如果行为人仅仅就另外i个人 的行为对他人承担过失侵权责任，则行为人承担的侵权责任不是替代 责任根据此种观点，雇主就其雇员实施的侵权行为对他人承担的侵 权责任是严格责任，因此，雇主承担的此种侵权责任是替代责任;父母 就其未成年子女实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是过失责任， 因此，父母承担的此种侵权责任不是替代责任某些学说则认为，只要 彳亍为人是就别人实施的侵权彳亍为对他人承担侵权责任，则行为人承担 的侵权责任就是替代责任,无论他们承担的此种侵权责任是过失责任 还是严格责任根据此种观点，不仅雇主就其雇员实施的侵权行为承 担的侵权责任是替代责任,就是父母或者其他机构就其未成年子女或 者未成年人实施的侵权行为承担的侵权责任也是替代责任。

二）英美法系国家学说对替代责任的界定在英美法系国家，学说虽然广泛使用替代责任这样的词语，但是， 他们关于替代责任的界定也存在争议Epstein指出，替代责任一般 是指一个人就另外一个人的行为承担的侵权责任[1]Salmond在其 《侵权法》著作中对替代责任作出了说明，他指出：主人耍就其仆人 在职务范围内实施的任何侵权行为承担共同责任和连带责任主人承 担的此种侵权责任是法律认可的最重要的替代责任所谓替代责任是 指，一个人取代另一个人的地位对他人承担侵权责任 [2]Clerk & Linsell在他们的著作中虽然使用了替代责任这样的章名，但是，他们 并没有对替代责任进行界定根据Clerk & Linsell的观点，替代责 任仅仅建立在雇主就其雇员实施的侵权行为的基础上，因为，只有在 雇佣关系中，雇主承担的侵权责任才符合Clerk & Linsell所界定的 替代责任的构成耍件Rogers指出，替代责任这一词语是指:A就B实 施的过失行为或者其他侵权行为引起的损害对C承担侵权责任根据 Prosser教授的意见，替代责任的唯一表现形式是雇主就其雇员实施 的侵权行为对受害人承担的侵权责任Prosser关于替代责任的观点 虽然同Rogers关于替代责任的观点存在相似的地方,也存在差异。

一 方面，根据Prosser教授的意见，替代责任仅有一种形式，就是雇主就 雇员的侵权行为承担的侵权责任;而根据Rogers的观点，替代责任除 了雇主承担的替代责任之外还包括其他行为人承担的替代责任另一 方面，根据Prosser教授的意见，替代责任虽然被看作严格责任，但是 实质上仍然是过失责任;而根据Rogers的观点，替代责任是一种严格 责任Heuston和Buckley在其侵权法著作对替代责任这一词语进彳亍 T界定:替代责任并不是一种独立的侵权行为，它是一种程序,通过该 种程序，法律能够责令行为人就另外一个人实施的某种侵权行为承担 侵权责任根据Heuston和Buckley的意见，替代责任主耍是雇主就 雇员的侵权行为承担的侵权责任[3]（三）我国学说对替代责任的界定在我国，虽然民法通则和最高人民法院的有关司法解释都没有使 用替代责任这样的词语来说明行为人承担的侵权责任,但是我国某些 侵权法学家仍然使用替代责任这样的词语，虽然他们在使用替代责任 时所论及的内容并不完全相同总的说来，我国学说关于替代责任的 界定有三种不同的理论:狭义替代责任理论、广义替代责任理论和折 中替代责任理论我国某些学者认为，替代责任事实上就是雇主就其雇员的侵权行 为承担的侵权责任,此种侵权责任要求雇主就其雇员在从事雇佣活动 时造成的损害对受害人承担侵权责任。

这就是狭义的替代责任理论 主要为张新宝教授所采取张新宝教授指出，替代责任为英美法系国 家侵权法上的概念,其基本含义是委托人就其代理人的侵权行为对他 人承担侵权责任，主人或者雇主就其仆人或者雇员的侵权彳亍为对他人 承担侵权责任大陆法系国家也存在某些类似于英美法系国家替代责 任的制度我国民法通则虽然没有使用替代责任这样的词语，但是最 高人民法院在1990年的《有关贯彻民法通则若干问题的意见》中规 定了替代责任，这就是该意见第175条规定的雇主责任或者说替代责 任根据狭义的替代责任理论，雇主就其雇员的侵权行为承担的替代 责任是严格责任,不以雇主存在过失为条件［4］狭义的替代责任理 论存在的问题是它将替代责任等同于雇主责任,排除了行为人就其他 身份的人实施的侵权彳亍为承担的侵权责任，使其范围过于狭小，无法 适应现代社会变化和发展的要求我国某些学者认为，替代责任实际上或者主要是我国民法通则规 定的各种特殊的侵权责任制度，包括行为人就别人的行为承担的侵权 责任,诸如国家机关就其机关工作人员的侵权行为承担的侵权责任， 监护人就其无行为能力人、限制行为能力人实施的致害行为承担的侵 权责任;法人就其成员实施的侵权行为承担的侵权责任，也包括行为 人就其致害物件引起的损害承担的侵权责任。

这就是广义的替代责任 理论，为王利明教授和杨立新教授所主张他们认为:在我国,虽然民 法通则规定的特殊侵权责任未必完全是替代责任，但是，民法通则规 定的特殊侵权责任主要表现为替代责任,包括替代责任人就其他人的 行为引起的损害承担的侵权责任,也包括替代责任人就其致害物引起 的损害承担的侵权责任如果替代责任人承担的替代责任仅仅表现为 就他人的侵权行为承担侵权责任,受害人只能要求替代责任人承担侵 权责任，不得要求直接实施侵权行为的人承担侵权责任替代责任人 就直接行为人的侵权行为承担了侵权责任之后能够要求直接行 •为人 承担侵权责任［5］广义的替代责任理论存在的问题有三:其一，它的 范围太过广泛，除了一般侵权责任之外,所有特殊的侵权责任制度都 被归属在替代责任之中，使替代责任成为包罗万象的侵权责任制度 其二，广义的替代责任制度也违反了两大法系国家侵权法的一般规 则现代两大法系国家的学说都认为替代责任仅仅是就他人的行为承 担的侵权责任，不包括就物件引起的损害承担的侵权责任，除了法国 认定一切物件引起的损害适用严格责任之外，两大法系国家的侵权法 仍然认为，行为人就其物件引起的损害承担的侵权责任耍么是过失侵 权责任，要么是严格责任，除非制定法明确规定行为人承担严格责任， 否则，他们仅仅承担过失责任。

而我国广义替代责任理论则认为，彳亍为 人就其物件引起的损害承担的侵权责任也是替代责任其三,广义的 替代责任理论也违反了替代责任的本质要求在两大法系国家，虽然 行为人承担的替代责任究竟是过失责任还是严格责任存在极大的争 议，但是两大法系国家的侵权法学说都认为，行为人就他人的侵权行 为承担的侵权责任不可能是公平责任而我国广义替代责任理论则认 为行为人承担的替代责任可能是过失责任、严格责任或者公平责任我国某些学者认为，替代责任实际上就是就他人行为承担的侵权 责任,此种侵权责任只能建立在他人过失行为的基础上，行为人承担 的替代责任仅仅是过错侵权责任行为人承担的替代责任除了传统意 义上的雇主责任、父母责任、公司就其董事承担的侵权责任之外，还 包括其中众多类似的侵权责任这就是折中的替代责任理论此种理 论为笔者所采取笔者认为，为了满足我国社会快速发展和变化的需 要，为了建立科学合理的侵权责任制度,我们侵权法应当借鉴两大法 系国家替代责任的经验，对替代责任的含义进行界定,对替代责任的 种类作出说明，对各种替代责任的构成耍件做出明确的规定为此， 笔者认为，所谓替代责任,是指行为人就与自己有某种关系的第三人 实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。

在替代责任中，实施侵权 行为的人是一个人，该人被称作第三人，就该人实施的侵权行为承担 侵权责任的是一个人，被称作行为人二、替代责任的构成要件根据上述定义，行为人承担的侵权责任耍构成替代责任，应当符 合四个构成要件其一，实施侵权行为的人是行为人之外的第三人行为人没有直 接对受害人实施侵权行为,行为人之外的第三人对受害人实施了侵权 行为并因此导致受害人遭受损害如果行为人直接对受害人实施了致 害行为，则他们就其致害行为承担的侵权责任不是替代责任,而是个 人责任其二，承担侵权责任的人是行为人没有对受害人实施侵权行为 的行为人应当就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任至于直接 对受害人实施侵权行为的第三人是否也要就其直接实施的侵权行为 对受害人承担侵权责任，取决于各国侵权法的规定在某些国家，如果 第三人对受害人实施了侵权行为，除了责令行为人就第三人的侵权行 为对受害人承担替代责任之外，法律也会责令第三人就其实施的侵权 行为对受害人承担侵权责任而在某些国家，法律仅仅责令行为人就 第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任之外，不会责令第三人 对受害人承担侵权责任其三，行为人同实施侵权行为的人之间存在某种。