司法考试国际私法重要考点.docx

司法考试国际私法重要考点一、国际私法的主体1.自然人(1)自然人的国籍：参见国际法二十一(2)自然人的住所：我国民事法律规定，自然人以他的户籍所在地 的居住地为住所，经常居住地和户籍所在地不一致的，经常居住地视为 住所当事人有几个住所的，以产生纠纷的民事关系有最密切联系的住 所为住所2 .法人：我国对法人国籍的确定采取登记地说对法人住所的确定 采用主要办事机构所在地说3 .国家4 .国际组织二、冲突规范1 .特点：是法律适用规范、是间接规范、具有独特的结构2 .结构：范围、系属、连接词3 .类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范、选 择适用的冲突规范三、常用的系属公式1 .属人法：常用连接点为国籍、住所、惯常居所2 .物质所在地法：常用连接点为物之所在地3 .行为地法：常用连接点为合同缔结地、 合同履行地、婚姻举行地、侵权行为地4 .法院地法：常用连接点为法院所在地5 .最密切联系地法：常用连接点为最密切联系地6 .旗国法：常用连接点为船舶、航空器上的旗帜国四、准据法根据民通意见192条，当需要适用其法律的外国不同地区实施不同 法律的，应先根据该国的区际冲突规则加以确定；如该国法律未作规定， 适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

五、反致的类型：1 .直接反致：甲f乙2 .转致：甲―乙―丙3 .间接反致：甲―乙―丙—甲4 .包含直接反致的转致：甲―乙―丙—乙5 .完全反致：只限于英国注意我国不适用反致制度六、外国法的查明1 .由当事人提供2 .由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供3 .由我国驻该国的使领馆提供4,由该国驻我国的使领馆提供 5,由中外法律专家提供通过多种途径仍不能查明外国法时，适用我国法律七、法律规避民通意见194条规定，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的 行为，不发生适用外国法律的效力八、公共秩序保留民法通则150条规定，依照本章规定适用外国法律或国际惯例的， 不得违背中华人民共和国的社会公共利益九、法律适用1 .自然人权利能力和行为能力： 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律在定居国从事的民事行为，适 用定居国的法律；回到中国从事民事行为，适用中国法律2 .法人权利能力和行为能力：注册登记地国家的法律3,时效：冲突规范确定的民事法律关系的准据法4 .不动产的所有权，适用不动产所在地法律 不动产所有权、买卖、 抵押、租赁、使用等民事关系均适用不动产所在地法律。

5 .船舶、民用航空器所有权、抵押权：船旗国光船租赁以前或光 船租赁期间抵押的，适用原登记国法律6 .船舶优先权、民用航空器：受理案件的法院所在地7 .合同：条约优先适用原则、意思自治原则、最密切联系原则、国 际惯例补缺原则注意在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业 合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用 中华人民共和国法律8 .侵权行为：侵权行为地法原则、当事人共同属人法原则、双重可 诉原则、法院地法原则、船旗国法原则9 .票据：汇票、本票由票时的记载事项，适用由票地法律支票由 票时的记载事项，适用由票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地 法律票据的背书、承兑、付款、保证等票据上的行为应该适用行为地 法律票据追索权的行使期限，适用由票地法律票据的提示期限、有 关拒绝证明的方式、由具证明的期限，适用付款地法律票据丧失时， 失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律10 .海事关系：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律船舶 在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律同一 国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗 国法律。

共同海损理算，适用理算地法律海事赔偿责任限制，适用受 理案件的法院所在地法律11 .婚姻家庭：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地 法律我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分 割，适用我国法律认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律扶养 适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律遗产的法定继承，动产适 用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所 在地法律外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人 民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动 产适用不动产所在地法律十、协商和调解协商没有第三人的介入，调解在第三人的介入下进行，调解书和和 解书具有合同的效力在诉讼中或者仲裁中达成的调解书具有强制执行 的法律效力十一、国际商事仲裁1 .国际商事仲裁需有有效的仲裁协议2 .当事人可以向仲裁委员会提由回避申请， 由仲裁委员会主任决定是否回避3 .仲裁原则上应开庭不公开审理4 .由证据所在地的中级人民法院进行证据保全5 .裁决依多数意见作由，不能形成多数意见时依首席仲裁员的意见 裁决。

一裁终局6 .当事人向被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院申请执 行十二、承认和执行外国仲裁裁决 1.申请执行的管辖法院为败诉方住所地中院或财产所在地中院2,拒绝承认和执行外国仲裁裁决的事由 (1)当事人无行为能力，仲裁协议无效2)未适当参与3)超范围仲裁4)程序有缺陷5)裁决未生效6)争议事项为不可仲裁事项(依执行地国法)7)与执行地国公共秩序相抵触3.申请执行的期限：双方均为法人或其他组织的为 6个月，否则为1年十三、涉外民事诉讼1.在中国进行的涉外民事案件的审理， 应该使用中华人民共和国的通用语言、文字，当事人要求提供翻译的，可以提供翻译但是费用由 当事人自己承担2,外国人或无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需 要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师3.在中国领域内为没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织 委托中国的律师或者其他人代理诉讼的， 从中国领域外的或者托交的受权委托书，必须经过所在国的公证机关证明，并经中国驻该国的史领管 认证，或者履行中国与该国订立有关条约中的证明手续之后，才具有效 力4.可以一事再理和一事两诉2010司考名师课堂讲义：国际法的编纂（一）国际法编纂的概念和意义国际法编纂是指把国际条约中所确立的原属于习惯法性质的原则、 规则和规章制度编成系统化的法典。

国际法编纂有两个意义：一是把现有的国际法原则、规则和规章制度加以法典化 ；二是按照法典化形式把所有的原则和规则进行法律上的整理， 形成新法律，并促进其发展二）联合国与国际法的编纂《联合国宪章》第13条规定：“大会应发动研究，并作成建议，…… 提倡国际法之逐渐发展与编纂为此，联合国大会于 1947年通过决议，设立国际法委员会该委员会于 1949年举行了第一届会议，拟定有14个编项目，如国家及政府承认，国家及政府继承公海制度、领 海制度、国籍等除此外，国际法委员会还拟定了一些项目草案2010司考课堂笔记：国际法与国内法关系一、国际法与国内法关系的理论（一）一元论一元论主张国际法和国内法同属于一个法律体系， 但存在两种学说国际法优先说和国内法优先说一元论国际法优先说该学说的主要代表人物是凯尔逊和菲德罗 斯，他们主张国际法的地位高于国内法，因此国内法受制于国际法一 元论国内法优先说该学说的主要代表人物是耶利内克、 佐恩、考夫曼他们主张国际法是从属于国内法的次一等法律， 国际法只有依靠国内法才有法律效力二）二元论认为，国际法和国内法各具特点，是两个不同的法律体 系，两者是平行或对立的关系，不是隶属或包容的关系。

这两者平行或 对立表现为：第一,调整的对象不同；第二，法源不同；第三，效力不同二、国际法与国内法的关系的实践国际法与国内法是不同的法律体系，但这两个体系之间相互联系， 彼此之间起着互相渗透、互相补充和互相促进的作用国家在制定国内 法时，不能忽视其应尽的国际义务，在参与制定国际法时，又不能无视本国的主权国际法不得干预国内法，国内法不得改变国际法，两者的 关系应是协调一致的一）从国际法方面看与国内法的关系：1、国际法上有原则规定，要求国内法作由具体规定 ；2、国家不能用国内法的规定来改变国际法的现有原则、规则和规 章制度；3、国际法也不能干预国家按照主权原则所制定的国内法二）从国内法方面看与国际法的关系：1、国际法被认为是国内法一部分，因而在国内具有法律效力 ；2、为实施国内法，有时必要在国内法上对国际法原则、规则、规 章和制度加以规定；3、国际法与国内法发生冲突时，有的国家采取国际法是本国法一 部分，或在宪法上作规定，或高于国内法 ；一般而言，条约较为复杂，有些条约在国内具有执行效力；有些条约则需通过国内法才有效力，有 些国家规定，条约和国内法具有同等效力 ；也有国家宪法或法律明文规定条约的效力高于国内法。

三、国际法在中国国内的适用问题中国一贯遵守公认的国际法原则和规则， 并认真履行自己所缔结或参加的条约义务有的条约直接适用，如 1980年《联合国货物买卖合同公约》但大多数条约是通过我国国内立法后在我国执行的，如《维 也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》 ，我国分别制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条约》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》，我国一般还有部门法中以专条规定了国际条约与中国国内法的关系如我国《民法通则》第 142条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的， 适用国际条约的规定。