国开电大作业范文-被转让企业的债权和债务比较研究（下）.doc

　　关键词: 澳门商法典，商业企业，商业企业转让，生产要素　　内容提要: 商业企业在二十世纪初移植到法学世界，自此商业企业在商法里的角色愈来愈重要，法学家们不断研究，务求塑造出一个属于法学界本身的企业，但至今法学界对商业企业的概念与性质尚未得出划一的定义，商业企业转让仍未有统一的规则，尤其是企业转让时债权与债务移转与否方面本文首先对商业企业及商业企业转让作一番阐释，再将焦点集中在商业企业转让时债权与债务，透过对各国立法及学说进行比较，继而在文章最后部份表达对此问题的个人立场　　三、学说的见解　　（一）学说一：债权与债务必须转让予受让人，相反协议无效　　支持这一学说的法学家，除了认为企业内包括经营企业而生之债权与债务外，也认为企业是一种“独立财产”，独立财产的典型例子是遗产企业也是一样，企业内各式各样的财物是经营企业而生之债务的担保，所以企业转让时，企业的正财产不能脱离它的负财产(即债务){45}，换言之，企业转让之情况下，经营企业而生之债务转移给受让人，加上不能脱离的特性，否定了当事人透过协议不转移债务的可能性　　另有一些法学家，把企业视为法人，是承担权利义务的主体，故经营企业而生之债权与债务不是企业主所有，而是由企业本身来承担，转移企业时，这些权利和义务也会随着企业的转让而转移。

另一方面，他们经常把企业转让等同于新股东的加入，强调新股东须要对加入前的债务负责，从而认为企业转让把债务移转予受让人是必然的结果，当事人不可透过协议排除{46}　　（二）学说二：推定债权与债务转让予受让人，但双方另有协议除外　　这学说流行于意大利，意大利法学家普遍认为经营企业而生之债权与债务是企业的要素，所以企业转让时，会把这些债权和债务移转给受让人　　意大利学者F.Reberschegg、A.Tondo和S.Torcinovich在其著作中，列举了企业所包含的要素：有体物(动产或不动产)、无体物、企业主的债权与债务、企业主为了经营企业活动而设立的合同关系(如不动产租赁合同、劳动合同){47}　　虽然他们赞同企业转让把这些债权和债务移转给受让人，但容许当事人作出协议排除债权和债务的移转，情况就如企业部份转让　　（三）学说三：债权与债务不会转让予受让人，但双方另有协议除外　　这学说流行于法国，法国学者们主张经营企业而生之债权与债务并非企业的要素，因此，企业转让时受让人不会取得这些债权和债务　　法国学者Jean-Bernard Blaise在其著作中，列举出企业包含哪些要素，与及不包含哪些要素。

他认为企业包含：有形要素：动产、商品及为着经营企业之整套设备；无形要素：商业名称及场所名称、租赁权、工业产权、著作权、顾客；他认为企业不包含：不动产、债权与债务{48}　　也有法国学者指出，企业不是一份独立的财产，所以它并没有资产与负债由此推导出企业转让既不包括转让其持有人的债权，也不包括转让其持有人的债务{49}　　若受让人欲取得经营企业而生之债权与债务，则要以民法中的债权让与和债务承担的规定，与出让人达成协议，并通知债务人(债权让与的情况)或者获得债权人的同意(债务承担的情况)　　四、结论：本人之立场　　上述的三种学说之间的分岐，主要基于学者们对企业有不同的理解所导致　　支持学说一的学者，是以法人说与及独立财产说为基石，但是这两个学说，在现今的法学界中已经衰落了，对于这两个学说的批评，前人已经讨论过，简述如下：　　针对法人说，西班牙的Joaquín Garrigues教授指出它在构思企业是转让的客体时，走进了死胡同当中：企业怎可能同时是权利的主体，又是权利的客体呢？另外，这位教授亦指出视企业为法人的话，会导致企业与公司之间出现混淆不清的现象{50}另外，他们常把新股东的加入视作企业转让，实际上，两者分属二事，前者根本没有发生权利义务移转的情况，承担权利义务的主体由始至终是公司本身。

而在实证法中，判断哪些是法律上的人，是以“法律人格”为标准，无论是德国、法国、意大利以至澳门，均没有将法律人格赋予企业，所以企业并非法人而独立财产说的支持者，意大利的Lorenzo Mossa认为企业是以企业活动之经营而组织起来的财产，这些财产只用作担保经营企业而生之债务，然而，事实上，企业的财产需要担保企业主所有的债务，不论这些债务是否由企业之经营而生(《澳门民事诉讼法典》第704条及第751条)，相反，企业主之其他财产，亦需要担保经营企业而生之债务(《澳门民事诉讼法典》第704条){51}而《澳门商法典》第82条 　　第一款规定：　　“自然人商业企业主因经营企业而生之债务，须以构成企业之财产偿付；如无该财产或该财产不足以偿付，则以私人财产偿付”这一条体现了企业主之其他财产也须要偿付经营企业而生之债务《澳门商法典》第82条第二款规定：“商业企业清算前，企业主之私人债权人仅于商业企业主无其他财产或其他财产不足以偿付时，方可执行用于商业企业之财产”也体现了企业的财产亦属企业主个人债务的担保既然法人说与及独立财产说不成立，因此，以法人说与及独立财产说作为基石的学说一也不被接受而学说二与学说三的争议，主要是对于企业内的要素有不同的理解，要解决债权与债务是否企业内的要素，就需要找出一条判断企业要素之标准。

葡萄牙的António Menezes Cordeiro教授认为，判断企业所包括的范围之标准有二：一、功能因素(葡萄牙文：Factor Funcial)，求诸于商业世界本身，必须考察一个企业是怎样有效地组织起来，怎样运作；刑法学近3年论文　　二、法律因素(葡萄牙文：Factor Jurídico)，就是看法律怎样规定企业所包含的要素{52}首先看看《澳门商法典》相关的规定，以求找出立法者对这一问题的看法　　《澳门商法典》第110条是关于合同之继受的规定，该条的 　　第一款规定：“取得人继受为经营企业而订立之合同所产生之非具人身性质之权利及义务，但另有约定者除外，且不影响特别规定之适用”但《澳门商法典》第111条特别针对劳动合同之继受问题，该条的 　　第一款规定：“取得人继受转让人与企业员工订立之劳动合同所产生之权利及义务，但转让人与取得人之间于移转前约定有关员工继续在另一企业为转让人提供服务者除外”　　债权方面，《澳门商法典》第112条 　　第一款规定：“企业转让时，与企业有关之债权自动让与，但另有约定者除外”第二款则规定：“自转让登记日起，上款所指之债权让与，即使未通知债务人或未获债务人接纳，亦对第三人产生效力”。

　　债务方面，《澳门商法典》第113条 　　第一款规定：“于企业在转让前因经营而发生之债务，企业取得人须承担责任，但以载于必备账簿者为限”第二款规定：“对于企业在转让前因经营而发生之债务，转让人仍须承担责任，但债权人明示同意免除其责任者除外”　　综观上述三条规定，《澳门商法典》是采用了《意大利民法典》的立法例，《澳门商法典》的立法者是采取了学说二，认为企业之内包括了债权和债务　　功能因素方面，要求我们从商业世界当中，了解企业的组成与运作，意大利Francesco Galgano教授亦指出：“确定一个财物是否“企业的财物”(意大利文：bene aziendale)，取决于企业主的财物之特定目的”{53}　　换言之，须考察该财物是不是“为着企业活动之经营”，是不是“整个生产程序当中的生产要素”譬如一家生产汽车的企业，里面的机械设备、生产场所、生产技术、商标等等，皆在整个生产程序当中的担任重要的角色，均为着企业活动之经营而存在　　《澳门商法典》第110条指出了为经营企业而订立之合同在企业转移时，受让人继受合同，属这类合同的有租赁合同、劳动合同、供应合同等等企业主订立这些合同，目的是为了得到生产要素，劳动合同使企业主得到工人所提供的劳动力(劳力或智力)，令企业能够运作；供应合同令企业主得到所需的物资，把这些物资投入企业当中进行企业活动；又或者是为了使用生产要素，如租赁合同，让企业主使用商业场所，进行企业活动。

因此，这些为经营企业而订立之合同也是生产要素之一就债权方面，《澳门商法典》第112条 　　第一款所描述的债权是“与企业有关之债权”，而不是“为经营企业而订立之债权”或“经营而发生之债权”，这就可能有问题，例如：一家从事商品买卖的企业，其中一位客人购买其商品，但暂时无钱付款，那么，这个要求客人付款的债权当然是与企业有关，原因是这位客人是“企业的客人”，他“购买企业的商品”，但是否“为经营企业而订立”呢？这一问题关系到这种“与企业有关之债权”的地位　　不要忘记该企业所从事的是商品买卖活动，场所、商品、供应合同、劳动合同等方是生产要素，上述的债权根本在其生产程序当中占不到一席位这个结论也能够套入从事工业生产的企业(如上述的汽车生产)，试问怎样可能把一个要求他人付款的债权投入生产程序当中，继而制造出产品呢？　　试从另一个角度去考虑：债权的间接客体是一定数额的金钱，无论哪一种企业，其运作也需要金钱才行，所以金钱也是生产要素，这样的话，这种债权岂不是与供应合同、租赁合同与劳动合同一样，令企业主有权获得生产要素吗？然而，本人认为与供应合同、租赁合同与劳动合同相比，这种债权欠缺了确定性，企业主一方面可以视这些金钱是企业运作的资金，将来收回这笔金钱后再投入生产程序当中，但另一方面他可收回这笔金钱后，不投入生产程序当中，而是利用这笔金钱做其他事情(例如：请朋友吃饭、买屋子等等)，所以，即使债权的客体是金钱，但我们不能确实地回答这笔金钱就是企业运作的资金，这就不能认定债权也是生产要素，包括在企业之内。

也有学者指出，若企业拥有债权，转让时可提高价格，体现了债权包括在企业之内但本人认为，虽然债权令企业的价格提升，也不代表它就是生产要素{54}，决定一财物是否企业的财物，须以它是否企业的生产要素、是否为着企业活动之经营为准绳本文曾经提及“企业的商誉”(意大利文：avviamento dell’azienda)”，它也能够提高企业的价格，但主流的理论认为它不是企业的要素，而是企业的特质(葡文：qualidade){55}可以证明，即使提高了企业的价格，也不代表是生产要素　　但是，债权有没有可能成为生产要素呢？本人认为，大多数的企业为从事产业活动与中介活动，这些范畴内很难接受债权是生产要素，但在一种特别情况：从事银行活动的企业则可以视债权是其生产要素之一，因为银行活动其中一项是“贷款活动”，这种活动令银行对向其贷款的客人享有债权，要求客人还款，既然包括在银行活动的范围之内，也就说明贷款活动所生的债权不但是“与企业有关”，而且是“为了企业活动之经营”　　既然不能证明债权是企业内的生产要素，这就得出以下的结果：一般情况下，企业转让时不应把债权移转予受让人表明了债权是一个属于企业主的、不包括在企业内的财产，如果企业主想把债权移转予受让人，须以民法中债权让与的规定作出。

至于从事银行活动的企业，则应由特别法明确指出把经营银行活动而生的债权移转予受让人债务方面，《澳门商法典》第113条与《意大利民法典》第2560条差不多，同样出现以下的问题：一方面要受让人承担经营企业而生的债务，另一方面出让人也要承担这些债务，究竟立法者是想移转债务呢？　　还是不想移转呢？　　关于这个问题，意大利的Lorenzo Mossa教授主张《意大利民法典》第2560是转移债务予受让人，但出让人仍然受债务约束{56}而意大利的Mario Rotondi则认为该条只是法律创造了一个连带责任予出让人和受让人，目的是方便作为第三人之债权人{57}　　《澳门民法典》第590条 　　第一款 a 项规定债务承担其中一种方式是“透过原债务。