法的确定性与灵活性.doc

确定性是法的灵魂和本质属性之一，法的确定性必须被信仰普通法系法官对于法律的解释是严格解释正是为了保证普通法的主导地位，而限制制定法的解释范围大陆法系法官对于法律的解释则是宽泛、扩大解释，使得制定法无所不包，强调制定法的作用和目的欧盟法与各成员国法的矛盾在其法律框架本身内解决且本身法律制度就预设了这种解决的可能性：普通法系则是通过司法技术，民法法系则是在立法技术、原则内解决它的二者之间的关系，都是在其法律框架内像我们国家红头文件政策来调整我国法律，则打破了本身的法律框架 （社会生活的流质性和不确定性，使得法律也有了不确定性） 大陆法系形成过程中理性主义的影响理性主义孕育出国家主义和民族主义、社会、立法主义查士丁尼《国法大全》这种大而全也终结了法以其他形式发展的可能性一种文明总结，会终结其他文明罗马法从多元到一元19 世纪的在理性主义（永恒不变，刚性的）影响下法典编纂也终结了法的多元性从一定程度上，法的灵活性是为了确保法的确定性△●53．对法的安定性与妥当性、法的确定性与灵活性（应变性）关系的处理，是任何一种法律都必须面对的难题，可否考察一下民法法系、普通法法系、伊斯兰法系是怎样处理的？法的确定性与灵活性文艺复兴以来逐步形成的现代法治观念一直立基于自由主义法律理想之上，对法治的信心很大程度上源自于法的确定性的信念。

20 世纪 30 年代，在美国出现一种被称为现实主义法学的法学理论他们认为法律是体现在法官的判决之中的，因此法学研究的侧重点应该从立法者创制的法律规则转向司法人员，特别是法官的实际行为哈特则认为法律规则的不确定性是由语言的不确定性所决定的民法法系民法法系中确定性因素和稳定性因素可以说是几大法系中最多的，这可能从它的历史源头古罗马法开始就体现出来了，古罗马第一部成文法典《十二铜表法》可以说是第一个确定性因素的开始它打破了法律神授的宗教信条，揭开了法律的神秘面纱保障了平民的权利，有利于社会秩序的稳定法的灵活性：法国大革命过程中，为了政治和法律的需要，法国颁布了众多的法律和法令，进行了一系列的法律改革，创立了资产阶级的法制原则，像主权在民、人人平等、契约自由、私有财产神圣不可侵犯、三权分立等等法国大革命和自然法学说对民法法系的重大影响还体现在制定法的重要性及法典化等方面1804 年，拿破仑应新资产阶级的要求制定了《法国民法典》它吧古罗马法巧妙的运用于现代资本主义条件，对民法法系的确立起了标志性的作用它发源于罗马法，并在中世纪末期欧洲各民族国家对罗马法的继受过程中形成的法律传统，与近代社会生活的思想观念和生活内容紧密地结合在一起。

这可谓在法典创制上个的灵活性同时法典化成了法和成文法的最佳形成，也在形式上使法达到最高的确定性《德国民法典》是对民法法系的巩固和发展，它使法典化编纂进一步发展在德国，民法典的问世有与《法国民法典》共同的背景和基础，那就是对罗马法的继受和古典自然法学派理性主义的渗透但《德国民法典》比《法国民法典》在法典化方面更为突出，其原因是受到萨维尼的历史学派和温的海德的学说汇纂法学的影响 《德国民法典》有 2385 条，由总则、债权、物权法、亲属法、继承法组成，体例与古罗马《学说汇纂》较为接近沃森在评价《德国民法典》时指出：“在所有的民法典中，最系统、逻辑最为严谨的一部当数《德国民法典》 ”德国民法典这种严谨的法典化最能体现法确定性，但这不法典与法国民法典相比，独具风格，它比法国民法典的颁布晚了近一个世纪， 《法国民法典》颁布之时，正值资本主义政权刚刚建立不久，也是资本主义经济处于自由竞争之际，而《德国民法典》颁布之时，则是资本主义政权已经稳固，资本主义经济正处在自由经济向垄断经济的过渡期所以，反应在《德国民法典》中的规范与精神不像,法国民法典那样洋溢着市民的平等自由的激情，相反是一种严谨的“非常精密的法律的精雕细琢” 。

使他在语言、技术、概念和结构方面独树一帜这其实也就体现了法在适应不同历史社会条件下的调整，反映了发的的灵活性法的确定性与灵活性在大陆法系的特点中也可以体现：①明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据②比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记，检察机关垄断公诉权，庭审时采取审问制，以及法院的体系统一，等等③重视法律的理论概括，强调法典总则部分的作用，这是罗马法的一种传统④注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练普通法法系在西方，罗马曾经是古代世界的中心，罗马传统是欧洲大陆形成了以法律编纂为特征的民法法系然而，中世纪的英国却走上了独立于欧洲大陆的法律发展道路，并逐步形成了以判例法为特征的普通法传统普通法从一开始就体现了更多的体现了法的灵活性1066 年，英国国王爱德华去世，居住于法国北部的诺曼人在其首领诺曼底大公的率领下入侵英国经过哈斯丁斯一役，诺曼人战胜英军，诺曼底大公登上了英国王位，称威廉一世诺曼征服是英国法律史上的重大事件，它加速并完成了盎格鲁撒克逊时期已经开始的法律化过程，实现了英国政治和法律制度的统一，奠定了以普通法为基础的英国法的基础。

威廉虽然在一开始还宣布盎格鲁撒克逊人法继续有效，但事实上严格意义上的英国法是从威廉统治英国后逐步形成的普通法开始的为了适应政治统治和财政收入的需要，威廉一世进行了一系列政治、经济改革，为英国统一的封建法律制度的产生奠定了基础1.建立金字塔式的封建土地分封制2.制定全国土地、畜牧和其他财产的调查清册3.建立御前会议亨利二世的改革，1.在御前会议内设财务法院、民事诉讼高等法院和王座法院2.完善巡回审判制度3.建立陪审制度5普通法的发展与令状有着密切的联系令状的原义是指国王发布的成文命令或批准令，大法官以国王名义写给被告居住地郡长的正式文件，命令郡长保证被告出庭受审，并向被告说明原告所提出的请求或诉因原告必须选择与其案件事实相合适的令状，否则其诉状将遭到驳回或终止审理这样权利诉求者只能去重新申请令状因此对诉讼当事人而言，得到令状比诉请得判决更为重要这便逐渐形成“有令状的地方就有救助方法” 、 “无令状则无权利”和“救济先于权利”的普通法惯例普通法的主要原则和制度基本上都存在于多年形成的法院判例之中，故普通法也称“判例法” 随之便逐渐形成普通法所固有的“遵循先例”原则15 世纪，英国的封建制度进一步解体，普通法也远不如十三四世纪时那样兴旺，机械地令状和诉讼形式日益变得与社会发展不相适应。

普通法的基本内容由于已经定型化和系统化，就呈现出与飞速发展的经济状况不相协调的保守性这也体现了法的确定性的缺点为了适应英国经济的发展和政治的需要，司法事务的大法官以公平、正义即“衡平”的原则断案，逐渐形成了一套不同于普通法的法律，即衡平法衡平主要采用一些罗马法、教会法和商法的原则，弥补普通法的不足，其表现形式也是判例我个人的认为（当法适应了经济政治的需求，就体现了法的确定性，当法布适应经济政治的需求，就体现了法的灵活性还是发挥作用）1640 年英国资产阶级革命对英国法的发展有着重大影响：在公法方面英国确立了君主立宪制和不成文宪法制在法学理论方面，古典自然法学派的理性主义思潮为英国带来了法律至上、法治优于人治的法律观念英国 18 世纪内阁形成确定了“议会至上” ，带来了议会立法的发展，制定法的地位大大提升法院改革，结束了普通法和衡平法两套法院系统的局面商法进入普通法，从而形成“民商合一”的模式这样英国的法律逐渐成为与英国资本主义政治经济发展相协调的现代法律美国曾经是英国的殖民地，不可避免的受到英国法的影响，美国虽然也以判例法为基础，但重视制定法的倾向，制定法在立法中叶占有重要地位美国在法典化、成文宪法、分权制衡、联邦制、司法审查等方面创立了自己的特点。

这体现了法的灵活性和应变性无论民法法系继受罗马法，还是美国继受得英国法，都体现了法的应变性，在法的移植中，适应当地的经济社会政治，从而得到发展伊斯兰法系伊斯兰法的确定性体现：自从默罕默德创立伊斯兰教后，经训就成为了伊斯兰的基础和最基本的经典, 是整个穆斯林生活环绕转动的枢轴，为了维护伊斯兰法的确定性和稳定性，经历了上千年的这个古老的法始终是围绕着经训的明文与精神进行的作为伊斯兰法律最重要的渊源的《古兰经》、圣训，法的创制活动也始终是围绕着经训的明文与精神进行的特点, 其内容几乎是以提纲挈领的方式表述的, 加之某些经训明文, 其传述系统与字面含义具有相对性 , 因此, 对它的传述系统与字面含义需要考订和解释, 以及对新的历史条件下出现的经训明文未涵盖的事物必须创制与之不悖的法律法规, 以满足社会生活的需求为了维护伊斯兰法的稳定性和权威性，对伊斯兰法的创制提出了较高的要求：（伊斯兰法的创制是具备创制资格的伊斯兰法学家依据《古兰经》 、圣训的明文与精神及伊斯兰法的基本原则、法律渊源、创制程序，运用理智推理、比较判断等方法，对传述系统相对正确、字面含义相对明确的经文明文，以及新的历史条件下出现的经训明文与精神及伊斯兰法宗旨并行不悖法律的活动。

）为保证法律创制的严肃性与有效性, 避免随意性与错误, 伊斯兰法对法学家创制法律的资格也提出了极高条件和严格标准: 熟谙《古兰经》的内容及相关知识; 精通圣训及圣训学; 深知经训中有关废止与被废止的经文; 掌握通过“公议”确定的具体问题; 精通“类比”适用的各种方法; 精通阿拉伯语及其语法、词法、句法、修辞, 借以正确理解经训的含义; 熟悉伊斯兰法理学, 以便按其规程创制律例; 了解伊斯兰法的基本宗旨, 因为对经训的正确实施取决于对法宗旨的正确理解⑤通过这些我们可以发现确保法的确定性和稳定性对于法的权威建立以及它的发展有着重要的作用，这可能也是伊斯兰法经历千年仍旧保存下来的一个重要原因吧围绕着法的确定性问题,法学中有两大理论倾向肯定法律确定性的理论认为,确定性是和谐之母,因而法律的目的就在于确定④ 法律秩序的存在要比法律的正义和功利更为重要正义和功利构成法律的第二位主要任务,而所有人平等同意的第一位任务则是法律确定性⑤ 而且,秩序是正义的基础与前提,公正的一个起码条件是禁止任意性⑥ 还有学者将法的确定性与自由主义的政治理想联系在一起,认为:第一,如果人们要能够对他们的法律义务有所了解并循法而行的话,法律结论就必须是确定的。

第二,法律结论都是可以由强制力保证实施的,而如果这些法律结论不能由这组法律理由论证其合理性,那么强制地进行使用似乎就是不合理的了第三,民主政治假定正当选举产生的立法机构能够形成判断,并通过立法程序将之上升为法律,并进而使法院遵守这些法律民主统治的这一假定前提与(至少是一些较为极端的)法律的不确定性是格格不入的⑦与此相对,法律确定性的怀疑论者弗兰克毫不留情地批判了人们关于法律确定性传统观念的幻想性:首先,在一个动态社会里,人们永远不可能制定出包罗万象、永恒不变的规则;其次,导致法律不确定的还有一些长期被掩盖的暗藏因素,这就是法官的个性因素,法律的适用往往因人、因时而异而不可能具有确定性;第三,不仅法律规则是不确定的,而且确定事实的过程也是不确定的⋯⋯他悲观地下结论说:“人们只能极为有限地获得法律的确定性对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获得满足,因为,这类对法律最终性的追求,超越了实际可欲可得的现实⋯⋯这是说,认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念,而是应该归入虚幻或神话范畴的观念 （而法的确定性正是因为它的理性主义思想）⑧怀疑论的观点可归纳为:第一,由于人类语言存在一定的模糊性,法律规定得再详细也不可能实现确定性。

第二法律不可能全面、及时地反映社会生活,法律规则之间也可能出现矛盾,因而法也不可能确定第三,法律规则的适用和法律事实的确定都离不开权力的主观决断,而只要权力阴魂不散,能否实现法律的客观性总是值得。