实质解释论的再提倡.pdf

实质解释论的再提倡张明楷*内容提要 对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上 ， 必须以保护法益为指导 ， 使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度 ; 在遵循罪刑法定原则的前提下 ， 可以做出扩大解释 ， 以实现处罚的妥当性 在解释构成要件时 ， 不能脱离案件事实 ; 在遇到法律疑问时 ， 不能将有利于被告人作为解释原则 实质解释论同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面 ， 既有利于实现处罚范围的合理性 ， 也有利于实现构成要件的机能 关键词 实质解释论 形式解释论 罪刑法定 处罚范围 犯罪构成 解释理念近年来 ， 我国刑法学界围绕形式解释论与实质解释论展开了争论 虽然有些争议可能缘于误会 ， 或者没有切中要害 ， 但部分争论具有重要意义 ， 具有进一步讨论的必要 一 、实质解释论的基本内容笔者提倡的实质解释论 ， 主要是针对构成要件的解释而言 ( 包括构成要件符合性的判断以及与构成要件相关的未遂犯等问题的解释 ) ， 对其基本内容 ( 或要求 ) 可归纳为如下三点 :( 一 ) 对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导 ， 而不能仅停留在法条的字面含义上 换言之 ， 解释一个犯罪的构成要件 ， 首先必须明确该犯罪的保护法益 ， 然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容 。

任何一个用语都可能有两种以上的含义 ， 对任何一个法条都可能作两种以上的解释 ， 如果没有解释方向与目的 ， 就不可能对构成要件作解释 刑法的目的是保护法益 ， 分则条文将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为 ( 违法 ) 构成要件 一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成 ， 因此 ， 在所有之构成要件中 ， 总可找出其与某种法益之关系 换言之 ， 即刑法分则所规定之条款 ， 均有其特定法益为其保护客体 因之 ， 法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念 准此 ， 法益也就成为刑法解释之重要工具 ①如果采取传统的四要件体系 ， 对犯罪客观要件 、主观要件的解释就必须以犯罪客体为指导 ; 倘若采用德国 、日本的三阶层或者两阶层体系 ， 认为构成要件是违法类型 ， 由于违法性的本质是对法益的侵害与威胁 ， 对构成要件的解释也必须以保护法益为指导 离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件 ， 不可能对构成要件符合性做出判断 例如 ， 《刑法 》第 243 条第 1 款前段规定 : “捏造事实诬告陷害他人 ， 意图使他人受刑事追究 ， 情节严重的 ， 处三年以下有期徒刑 、拘役或者管制 。

如若仅从字面含义解释构成要件 ， 就难以对以下两个案件得出妥当结论 例一 : 乞丐乙因为冬天无去处 ， 便请求甲捏造乙盗窃甲 1000 元人民币的事实 ， 向司法机关告发 ， 使乙受到刑罚处罚 ， 以便在监狱度过寒冬 ， 不致流浪在外 甲按照乙的请求 ， 捏造犯罪事实告发了乙 ， 使乙被判处 5 个月拘役 例二 ， A 在国内通过邮寄书面证据方式向某外国司法机关诬告中国公民 B 故意杀害了某外国公民 C虽然甲与 A 都捏造事实诬告 、陷害了他人 ， 并且都意图使他人受刑事追究 ， 但不能据此94*①清华大学法学院教授 、博士生导师 林山田 : 《刑法特论 》上册 ， 台湾三民书局 1978 年版 ， 第 6 页 中国法学 2010 年第 4 期得出甲与 A 均成立诬告陷害罪的结论 1) 如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身自由 ， 那么 ，甲的行为因为得到了乙的有效承诺而不构成诬告陷害罪 ; 相反 ， A 的行为导致 B 有受某外国司法机关刑事追究的危险 ， 构成诬告陷害罪 2) 如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动 ， 那么 ，甲的行为因为侵犯了这一法益而成立诬告陷害罪 ， A 的行为则不构成诬告陷害罪 ， 因为我国刑法没有必要保护外国的正常司法活动 。

3) 如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动和公民的人身自由 ， 则甲与 A 的行为均不成立诬告陷害罪 4) 如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动或公民的人身自由 ， 则甲与 A 的行为均成立诬告陷害罪 不难看出 ， 倘若离开了保护法益的指引 ， 对上述例一与例二 ， 就不可能得出妥当结论 类似的例子举不胜举 与此相联系的是 ， 即便刑法条文对构成要件的文字表述没有变化 ， 但如果保护法益发生了变更 ( 如将某罪从妨害社会管理秩序罪调整到侵犯公民人身权利 、民主权利罪 ) ， 对构成要件的解释也必然发生改变 ， 不能因为文字表述没有变化 ， 就依然适用原来的解释 ②( 二 ) 犯罪的实体是违法与责任 ③所以 ， 对违法构成要件的解释 ， 必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度 ; 对责任构成要件的解释 ， 必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度 ④易言之 ， 必须将字面上符合构成要件 、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外 提出上述观点的基本理由在于 : 语言是不准确的 ， 常常包含一些可能被误解的因素 ; 许多定义的外延总是会宽于被定义的事项 ; 刑法只处罚值得科处刑罚的违法与有责行为 ， 也正因为如此 ， 我国刑法对许多犯罪特别规定了定量要素 ， 以便区分犯罪行为与一般违法行为 ; 但是 ， 也有很多条文没有设置定量要素 ， 倘若对构成要件进行形式的解释 ， 必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件 ; 只有对构成要件进行实质的考虑 ， 才能将刑罚处罚控制在合理性与必要性的范围之内 。

例如 ， 《刑法 》第 245 条第 1 款规定 : “非法搜查他人身体 、住宅 ， 或者非法侵入他人住宅的 ， 处三年以下有期徒刑或者拘役 《治安管理处罚法 》第 40 条规定 : 对 “非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的 ”， 处拘留与罚款 显然 ， 并不是任何非法侵犯他人住宅或者非法搜查他人身体的行为 ， 都值得科处刑罚 所以 ， 应当根据实质的合理性解释 《刑法 》第 245 条规定的构成要件 ， 将不值得科处刑罚的非法侵入住宅与非法搜查行为排除在《刑法 》第 245 条的构成要件之外 再如 ， 《刑法 》第 389 条第 1 款规定 : “为谋取不正当利益 ， 给予国家工作人员以财物的 ， 是行贿罪 如果从字面上作形式的解释 ， 一名求职的大学生 ， 原本没有通过公务员笔试 ， 但为了进入下一步的面试 ， 给予国家工作人员一盒价值 200 元的茶叶的行为 ， 也构成行贿罪 但在中国 ， 没有人会接受这种结论 也正因为如此 ， 司法解释规定 ， 行贿数额在 1 万元以上的 ， 或者行贿数额不满 1 万元但有其它严重情节的 ， 才应予立案 ⑤这种立案标准的确定 ， 正是笔者所称的实质解释 ，亦即当刑法的文字表述包含了不值得科处刑罚的行为时 ， 应通过对构成要件的解释 ， 将这种行为排除在构成要件之外 。

邓子滨博士对这一点作了批判 : “刑法 ， 当然以文字为载体 ， 不可能包含不值得科处刑罚的行为 ， 因为那对于立法者来说是荒唐的 ， 恰恰是 ‘不利于立法者的假定 ’⑥可是 ， 其一 ， 如果形式地从字面上解释构成要件 ， 上述大学生的行为没有任何一点不符合 《刑法 》第 389 条第 1 款 ; 限制解释与目的限缩方法的存在 ， 就是因为刑法的文字表述可能包含不值得科处刑罚的行为 其二 ， 即便是形式解释论者极为推崇的行为构成要件论 ， 也认为正当防卫 、紧急避险符合构成要件 ; 既然正当行为都可能包含在构成要件05②③④⑤⑥参见张明楷 : 《刑法的基本立场 》， 中国法制出版社 2002 年版 ， 第 137 页以下 参见张明楷 : 《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系 》， 载 《现代法学 》2009 年第 6 期 ， 第 41 页以下 倘若像传统观点那样 ， 认为社会危害性是客观危害与主观恶性的统一 ， 那么 ， 也可以说对构成要件的解释 ， 必须使符合构成要件的行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性 如果认为构成要件只是违法类型 ， 对构成要件的解释 ， 就必须使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的违法性 。

最高人民检察院 1999 年 8 月 6 日 《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 ( 试行 ) 》邓子滨 : 《中国实质刑法观批判 》， 法律出版社 2009 年版 ， 第 187 页 的文字表述之中 ， 不值得科处刑罚的不正当行为当然也有可能包含在构成要件的文字表述之内 在我国 ， 诸多司法解释都在构成要件的文字表述之外附加相关要素 ， 提高认定犯罪的起点或标准 ， 原因就在于此 其三 ， 刑法本身也承认自己对构成要件的表述可能包含不值得科处刑罚的行为 例如 ， 俄罗斯刑法第 14 条第 2 款规定 : “作为 ( 或不作为 ) ， 尽管在形式上包含本法典对某个行为规定的特征 ， 但因影响不大 ( 情节轻微 ) ， 不具有社会危害性的 ， 不应当认定为犯罪 ⑦我国 《刑法 》第 13 条的但书也是如此 其四 ， 诚然 ， 将明显不成立犯罪的情形解释到构成要件中去 ， 对于谁而言都是荒唐的 然而 ， 处于临界点的现象并不罕见 ， 需要明确 “对于立法者来说是否荒唐 ”的判断资料与判断标准 况且 ， 这种提法本身就是实质解释论的题中之义 例如 ， 倘若说将上述大学生的行为纳入行贿罪予以处罚对于立法者而言是荒唐的 ， 或者认为解释者不可能认定该行为是犯罪 ， 这就已经是实质解释了 。

其五 ， 不考虑可罚性 ， 仅根据法条的文字表述认定犯罪的现象 ， 并非想象与虚构 ， 而是相当普遍 例如 ， 将向多人借款用于生产经营的行为 ， 认定为非法吸收公众存款罪 ; 将不可能折抵 、骗取税款的虚开增值税专用发票的行为认定为虚开增值税专用发票罪 ; 将出境的真实目的与签证类型不符的出境行为认定为偷越国 ( 边 ) 境罪 ; 将居民搬家时搬运祖传象牙的行为 ， 以非法运输珍贵 、濒危野生动物制品罪立案侦查 ; 将承包林地的农民未经批准砍伐干枯的松木 ， 以便种植活树苗的行为认定为滥伐林木罪 ; 将村民出售已经枯死的樟树的行为认定为非法出售国家重点保护植物罪 ; 将乘坐交通工具携带用于自己吸食的少量毒品的行为认定为运输毒品罪 ; 将三人以上秘密的淫乱行为认定为 ( 解释为 ) 聚众淫乱罪 ; 将因单位没有账号 、为了现金安全而将公款存入自己账户的行为认定为挪用公款罪 ( 或挪用资金罪 ) ; 如此等等 ， 屡见不鲜 形式解释论者或许会说 ， 这是司法机关办错了案 ， 而不是形式解释论讲错了理 然而 ， 如果进一步追问他们为什么办错了案 ， 答案恐怕只能是他们对法条仅作了形式的 、字面意义的解释 ， 而没有从实质上考虑处罚的合理性与必要性 。

三 ) 当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内 ， 但具有处罚的必要性与合理性时 ， 应当在符合罪刑法定原则的前提下 ， 对刑法用语作扩大解释 质言之 ， 在遵循罪刑法定原则的前提下 ， 可以作出不利于被告人的扩大解释 ， 从而实现处罚的妥当性 绝大多数用语都有核心含义与边缘含义 刑法用语的核心意义或许比较清楚 ， 但向边缘扩展时会导致外延模糊 ， 至于如何确定外延 ， 并不能从用语本身找到答案 ， 而需要作实质的判断 就一个行为而言 ， 其离刑法用语核心含义的距离越远 ， 被解释为犯罪的可能性就越小 ; 其受处罚的必要性越高 ， 被解释为犯罪的可能性就越大 换言之 ， “解释的实质的容许范围 ， 与实质的正当性 ( 处罚的必要性 ) 成正比 ，与法文通常语义的距离成反比 ⑧所以 ， 不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近 ， 也要考虑行为的违法性与有责性程度 ; 处罚的必要性越高 ， 对与刑法用语核心距离的要求就越缓和 ， 作出扩大解释的可能性就越大 不免有人认为实质解释论不讲形式 ， 。