强化竞争政策基础地位视域下中国《反垄断法》修订建言.docx

    强化竞争政策基础地位视域下中国《反垄断法》修订建言    孟雁北提 要：《反垄断法》的修订是我国强化竞争政策基础地位的重要举措之一为回应经济发展与实践需求带来的挑战，我国《反垄断法》修订的重点主要为：第一，为进一步推进公平竞争审查工作，将行政垄断行为遏制在初期和萌芽状态，并与《反垄断法》禁止滥用行政权力排除、限制竞争的规定形成规制合力，共同约束政府的行为以维护市场公平竞争，《反垄断法》在修订中应当新增相关条款以更好发挥公平竞争审查制度的作用，实现公平竞争审查制度法制化第二，为回应数字经济带来的挑战，在借鉴国内外已有立法和实践经验的基础上，修订《反垄断法》的立法目的条款、相关制度的规定并在总则部分对反垄断法规制数字经济领域的垄断行为作出专条规定第三，为更好地发挥反垄断法的威慑力以维护市场公平竞争，《反垄断法》修订中可不再选择现行的“没收违法所得和罚款并处”的方案，重构行政罚款制度，增加从事横向垄断协议经营者的主要责任人承担个人责任的规定，强化对行政垄断行为的规制力度以完善反垄断法律责任制度自改革开放以来，竞争政策在我国经历了从产生到地位逐步提升再到被确立为基础地位的发展过程我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段，只有确立竞争政策的基础地位，才能真正建立“市场机制有效、微观主体有活力、宏观调控有度”的经济体制，才能不断提升经济发展的质量。

而强化竞争政策基础地位多元化路径中最重要的举措之一就是加快推进我国《反垄断法》的修订2020年1月2日，国家市场监督管理总局发布《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》向社会公开征求意见，由此启动我国《反垄断法》修订进程2021年3月，第十三届全国人民代表大会第四次会议通过的《政府工作报告》中明确指出要“强化反垄断和防止资本无序扩张，坚决维护公平竞争市场环境”2021年4月21日，全国人大常委会公布2021年度立法计划，明确将修改《反垄断法》纳入工作计划，并将进行初次审议我国《反垄断法》的修订工作主要面临如下挑战：其一，我国《反垄断法》修订面临来自我国现阶段经济社会中比较具有个性特征问题的挑战例如，《反垄断法》如何有效地规制滥用行政权力排除、限制竞争行为，如何看待《反垄断法》与公平竞争审查制度的关系，以及如何在《反垄断法》修订中实现公平竞争审查制度的法制化等其二，我国《反垄断法》与世界其他各国（地区）反垄断法需要共同面对来自数字经济和平台垄断的规制挑战例如，《反垄断法》如何有效规制超级平台滥用市场支配地位行为——大数据运用行为、算法合谋、算法歧视行为、数据驱动型并购行为等；在数字经济背景下，《反垄断法》的立法目标、基本分析框架是否发生变化，以及反垄断分析中的考量要素与分析工具发生了哪些变化等。

其三，我国《反垄断法》通过规制垄断协议、滥用市场支配地位、严重限制竞争的经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等行为，可以有效维护市场竞争，对竞争性市场机制的偏离因素起到了抑制作用，进而强化竞争政策的基础地位，但目前反垄断法律责任条款威慑力不够，制约了《反垄断法》的有效实施，亟需通过修法予以完善一、修订我国《反垄断法》以更好发挥公平竞争审查制度作用公平竞争审查制度的宗旨是避免和减少政府部门出台违反公平竞争原则的政策措施，把行政垄断行为遏制在萌芽状态和初期，并与《反垄断法》禁止滥用行政权力排除、限制竞争的规定形成规制合力，共同约束政府的行为以维护市场公平竞争我国《反垄断法》在修订中应当通过新增相关条款以更好发挥公平竞争审查制度的作用第一，公平竞争审查制度是我国强化竞争政策基础地位的重要实施路径2016年6月，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，确立了公平竞争审查制度，并提出逐步清理和预防妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法2017年10月，国家发改委、财政部、商务部、工商总局以及原国务院法制办五部门印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，针对公平竞争审查的定位、审查机制和程序、审查标准、例外规定以及社会监督和责任追究等进行了详细规定。

2019年，国家市场监管总局制定《公平竞争审查第三方评估实施指南》我国公平竞争审查制度不断推进的举措主要有：一是按照竞争中性原则，清理妨碍公平竞争、束缚民营企业发展、有违内外资一视同仁的政策措施；二是严格做好新出台文件的审查，实现国家、省、市、县各级政府全覆盖审查；三是进一步改革完善公平竞争审查制度，修订实施细则，建立定期评估清理机制，推行第三方评估工作；四是强化公平竞争审查的监督机制，定期开展文件的抽查，将公平竞争审查纳入相关考核体系等可以预见的是，通过公平競争审查，政府管制对市场竞争的影响将是有界限的、适度的、必要的、合理的，也必将进一步强化我国竞争政策的基础地位，但公平竞争审查制度与《反垄断法》以及《反垄断法》禁止滥用行政权力排除、限制竞争的条款之间的关系问题，亟需立法予以明确第二，我国《反垄断法》在修订过程中应当关注公平竞争审查制度的法律位阶与其肩负的使命和地位不匹配的情形目前，公平竞争审查制度主要是根据国务院的文件规范和调整公平竞争审查活动，在法理上可能会出现“用文件审查法规、规章”的逻辑悖论，也会使公平竞争审查的对象受限2019年12月出台的《中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》中再一次重申“强化公平竞争审查制度的刚性约束”。

为进一步贯彻落实党中央、国务院关于完善公平竞争审查制度的决策部署，解决现有制度及其实施中存在的突出问题，增强公平竞争审查的有效性和约束力，营造市场公平竞争的制度环境，有必要将公平竞争审查制度上升为法律，从而助推公平竞争审查制度意蕴之深化、位阶之提升、机制之再造随着社会主义市场经济体制日臻完善、竞争政策基础地位不断强化，法制化是公平竞争审查制度的必然发展轨迹目前，关于公平竞争审查制度法制化的必要性已经达成共识，需要探讨的是通过什么样的范式推进公平竞争审查的法制化以及法制化的实现程度我国《反垄断法》修订正是公平竞争审查制度法制化的良好契机，通过《反垄断法》的修订也可以为公平竞争审查制度提供法源基础，提升其法律位阶第三，建议我国《反垄断法》修订时在总则部分对公平竞争审查制度作出原则性规定我国现阶段的公平竞争审查制度建立在国务院及其部委规范性文件的基础上，缺乏足够的权威性，使其不能对制定法规、规章的行为进行有效制约，司法机关也难以适用公平竞争审查制度对行政行为进行审查鉴于我国公平竞争审查制度单独立法的时机还不成熟，公平竞争审查制度是在原有制度上的创新和发展，现阶段公平竞争审查制度针对的主要是制度性的排除、限制竞争行为，因此，将公平竞争审查制度融入《反垄断法》是当下最好的立法选择。

《反垄断法》修订时应当在第一章总则部分专设一条对公平竞争审查制度进行原则性规定，即“国家建立公平竞争审查制度，防止涉及市场主体经济活动的法律、法规、规章、规范性文件和其他政策措施含有不当排除、限制竞争的规定，维护市场统一和公平竞争上述规定不仅可以实现公平竞争审查制度入法的目标，使得反垄断法成为公平竞争审查的法源基础，也会有助于公平竞争审查制度的制度创新和功能突破第四，建议我国在《反垄断法》修订后及时启动《公平竞争审查条例》的起草制定公平竞争审查制度与《反垄断法》有密切的关联性，甚至是基于《反垄断法》而产生，但仍不适合在《反垄断法》修订中专章规定公平竞争审查制度主要原因在于，我国公平竞争审查的主体在比较长的一段时期内应该会是执法合作框架下的自我审查机制，反垄断执法机构在政策制定部门自我进行公平竞争审查时可以承担竞争咨询、竞争倡导与公平竞争审查监督等职责，督促和引导政策制定部门做好公平竞争审查工作当前我国《反垄断法》的实施主体主要是反垄断执法机构与法院，而公平竞争审查制度的实施主体却迥异于《反垄断法》的实施主体，是执法合作框架下的政策制定部门自我审查，从立法逻辑上并不适宜在《反垄断法》中对公平竞争审查制度进行专章规定。

更为重要的是，公平竞争审查制度对于我国社会主义市场经济的发展所肩负的使命日渐重要，其对于强化我国竞争政策基础地位甚至可能具有比《反垄断法》更为关键的作用，因此，当我国通过《反垄断法》修订为公平竞争审查相关行政法规、规章、指南的制定与实施提供法源基础后，应及时启动制定《公平竞争审查条例》的工作以对公平竞争审查制度进行具体规定，进而构建具有相对独立性的我国公平竞争审查制度体系二、修订中国《反垄断法》以回应数字经济提出的挑战当下，以大数据、云计算、信息通信技术为依托的数字经济方兴未艾，将会是未来发展方向，其中平台以其独特的资源配置方式促成供需平衡，并借助大数据、算法、算力等得以迅速发展从全球范围看，平台已经呈现出高度聚集化特征，甚至被称为“超级平台聚集体”，此类超级平台借助数据收集与分析技术、商业模式创新形成了一个完整的网络生态系统，并通过跨界竞争、用户竞争、线上线下融通竞争等手段不断增强和巩固自身的市场地位基于数字经济带来的挑战，全球各司法辖区均在深入探讨是否以及如何修订《反垄断法》问题第一，建议关注各国（地区）修订反垄断法的国际经验来思考我国《反垄断法》相关条款的修订例如，德国2017年就启动了被称为“反垄断法数字化改革进程”的《反限制竞争法》第十次修正案，该修正案于2021年1月19日正式生效。

其中最为引人注目的规定是对互联网企业市场行为的监管措施，主要有以下几点1）针对具有跨市场特别影响力的企业，联邦卡特尔局将获得新的行政权限，对例如经营网络平台、网站等在多层面市场具有核心地位，但不具有市场支配地位的企业进行监管联邦卡特尔局在认定某一企业具有跨市场特别影响力后，可以采取预防性措施来禁止该企业的不当市场行为：禁止提供采购和销售市场准入的企业优先对待自身产品；如果企业的措施对市场准入具有影响力，禁止该企业采取措施来阻止其他企业在采购和销售市场进行经营活动；禁止企业对竞争对手在某一市场可以迅速扩张市场地位，包括还不具备市场支配地位的情形，进行直接或间接的阻碍；禁止企业通过处理搜集到的重要市场竞争信息来设置市场准入门槛或明显提高该门槛，或者通过其他方式阻碍其他企业进入，向其他企业提出商业条件并要求同意其处理市场竞争信息；禁止企业拒绝或阻碍产品或服务的互操作性或数据的可迁移性，从而阻碍竞争；禁止企业向其他企业就提供或订立合同的服务的范围、质量或验收提供非充分信息，或以其他方式使其难以评估该服务的价值；禁止企业以不相称的理由对另一家公司的报价待遇提出好处要求2）关于获取数据行为如果在上游或下游市场上经营而有必要，而且拒绝提供数据可能会消除该市场上的有效竞争，具有市场支配地位企业必须允许其他市场主体以合理的费用获取其数据，除非拒绝理由在客观上是合理的。

对于不占支配地位但具有相对市场力量的企业，也可向其提出获取数据的请求权，该请求权的前提条件是，其他企业要依靠获取数据来开展自己的经营活动3）在衡量市场力量时，必须考虑到获取与竞争相关的数据和平台是否具有所谓的中介力量的问题在对具有相对或优势市场力量的企业的规定方面，法律保护范围将不再局限于中小企业此外，还规定了在平台市场有可能向大型供应商“倾斜”的情况下，联邦卡特尔局进行干预的特殊可能性第二，建议吸收已经颁布实施的《平台经济领域反垄断指南》来思考我国《反垄断法》相关条款的修订2021年2月，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》，该指南针对平台经济领域的垄断行为作出了有针对性的规定，积累的立法经验可以供我国《反垄断法》修訂时参考借鉴例如，指南第8条规定：“具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议。