规范上市公司企业对外担保行为.doc

《关于规范上市公司对外担保行为的通知》主要内容分析2005年11月14日，证监会、银监会联合发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，以下简称“120号文件”）这是近几年来发布的若干个涉及上市公司对外担保问题的文件中的最新者该文件将于2006年1月1日起与新修订的《公司法》、《证券法》同步施行该文件对证监会以前发布的一系列涉及上市公司担保的规定作出了部分修改，以便与新《公司法》所确立的原则保持一致，也是《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（国发[2005]34号）中有关规定的细化，同时适应近几年来形势的变化为配合新《公司法》、《证券法》的实施，近期内证监会和其他监管部门可能还将对原先发布的一些涉及上市公司的其他规定作出相应修改一、 新修订的《公司法》中涉及公司对外担保的规定 新修订的《公司法》关于公司对外担保的规定较原《公司法》详尽得多原《公司法》只是规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”（见第60条），而新《公司法》吸收了近几年来证监会等部门发布的一些规定，将其细化为以下条款：第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过第一百零五条 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……二、 120号文件的主要内容120号文件的主要内容分为以下部分：一是对上市公司对外担保的内部决策程序和信息披露义务方面的规定；二是对银行业金融机构对由上市公司提供担保的贷款申请审批的规定；三是对证监会、银监会及其派出机构强化监管方面的规定1． 对上市公司对外担保的内部决策程序和信息披露义务方面的规定本《通知》所称“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。

所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和1） 上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议（注意查询原文，依情况不同需要采取不同的审议过程）2） 上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度各上市公司应当按照本《通知》的有关规定修订和完善《公司章程》3） 应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：l 上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；l 为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；l 单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；l 对股东、实际控制人及其关联方提供的担保股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过4） 应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。

5） 上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额6） 上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料7） 上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会作出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务2． 对银行业金融机构对由上市公司提供担保的贷款申请审批的规定 本《通知》所称“银行业金融机构”，按《中华人民共和国银行业监督管理法》规定执行根据该法第2条规定，银行业金融机构是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行1） 各银行业金融机构应当严格依据《担保法》、《公司法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》等法律法规，加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，切实防范相关信贷风险，并及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。

各银行业金融机构应将上市公司对外担保纳入统一授信管理，严格按照有关规定进行审批和管理2） 各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：l 由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；l 上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；l 上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；l 上市公司的担保能力；l 贷款人的资信、偿还能力等其他事项3） 各银行业金融机构应根据《商业银行授信工作尽职指引》等规定完善内部控制制度，控制贷款风险4） 对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请，比照上述规定执行3． 对证监会、银监会及其派出机构强化监管方面的规定主要包括：证监会、银监会及其各自的派出机构加强监管协作，实施信息共享，共同建立监管协作机制，共同加大对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款等行为的查处力度；上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定的，中国证监会责令其整改，并依法予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关予以处理等4． 120号文件的适用范围120号文件规定“金融类上市公司不适用本《通知》规定”。

但根据理解：这仅仅是指金融类上市公司作为担保人为其他方面提供担保时，不适用120号文件第一条关于上市公司对外提供担保的内部决策程序和信息披露方面的规定金融类上市公司作为贷款人审查以其他上市公司为担保人的贷款申请时，仍应适用120号文件第二条关于银行业金融机构的规定三、 120号文件中关于上市公司的规定与原先的证监公司字[2000]61号、证监发[2003]56号文件中相关规定相比的主要差异 在120号文件发布之前，规范上市公司对外担保行为的文件主要有：l 证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（2000年6月6日发布，证监公司字[2000]61号，以下简称“61号文件”）：l 证监会、国务院国资委《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（2003年8月28日发布，证监发[2003]56号，以下简称“56号文件”）120号文件中关于上市公司的规定与原先的61号、56号文件相比的主要差异列示如下根据“新法优于旧法”的原则，当120号文件的规定与61号、56号文件的对应规定存在不一致时，应当按照120号文件执行2002年发布的《中国上市公司治理准则》等规范性文件的相应内容与120号文件也不尽一致，实务中也应按照120号文件执行。

1． 120号文件不再对上市公司对外担保的条件设置禁止性规定61号、56号文件都禁止上市公司对特定对象提供担保，且根据证监会上市公司监管部《关于执行56号文若干问题处理意见的复函》（上市部函[2003]296号）中的表述，56号文件有关对外担保的规定，是对《公司法》和61号文件有关禁止上市公司对其股东、股东的控股子公司、股东的附属企业进行担保规定的补充（而不是替代，也就是上市公司在确定可提供担保的对象的范围时需同时执行61号和56号文件）按照61号和56号文件的规定，上市公司不得为以下对象提供担保：l 本公司的股东（无论是否控股股东）、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人；l 本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位；l 资产负债率超过70%的被担保对象另外，56号文件还规定上市公司的对外担保总额不得超过最近一个会计年度经审计的合并会计报表净资产的50% 由于新《公司法》并没有对公司可提供对外担保的对象范围作出禁止性规定，而且新《公司法》与原《公司法》相比更强调尊重公司和股东在不损害社会公共利益和他人利益前提下的意思自治，因此120号文件不再明文规定禁止上市公司对特定对象提供担保，也就是自2006年度起，61号、56号文件中关于禁止上市公司及其控股子公司向特定对象提供担保的规定废止。

2． 120号文件改进了担保的内部决策程序，强化了信息披露责任由于120号文件不再明文禁止上市公司对特定对象提供担保，而对这些特定对象提供担保通常具有较高的风险，因此120号文件同时改进了上市公司担保的内部决策程序，并强化了上市公司的信息披露责任1） 关于上市公司内部审批权限的规定① 61号、56号和120号文件都要求上市公司在其章程中对董事会、股东大会对于担保的决策和审批权限作出规定，但具体规定存在一定差异61号文件的规定是：董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准120号文件在61号文件的基础上进一步规定：上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度；应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批同时，120号文件还规定了需提交股东大会批准的担保事项的最低限度范围，即原先56号文件规定禁止提供的各类担保和单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保另外还需要注意：虽然120号文件中没有提及，但根据新《公司法》第122条规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

因此，在确定上市公司的内部审批权限和程序时，对这一点也是不应忽略的② 61号、56号和120号文件都对股东大会表决过程中相关股东的回避作出了规定，120号文件在此基础上规定：在股东大会审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过61号文件原先还规定在董事会就担保事项作出决议时，与该担保事项有利害关系的董事也应回避表决但自从56号文发布实施之日起，该规定事实上已经废止56号文件规定“对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意”；120号文件进一步将该规定修改为“应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议”2） 关于上市公司应履行的信息披露义务的规定 这是120号文件细化较多的内容原先61号、56号文件都只是笼统规定对外担保的信息披露义务必须按照《证券法》、上市规则和公司章程的规定履行，没有提出进一步的要求（实务中交易所制定有相关的《临时报告格式指引》）120号文件则规定：上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会。