商经知2021年主观题及答案（含详细解析）
商经知2021年主观题（一）案情2018年，ABCDE五个公司共同出资设立甲公司，章程规定B、C、D公司各自派员出任董事会成员，E公司法定代表人张三担任甲公司的法定代表人。A公司在甲公司设立时一次性履行完毕出资义务；B、C、D三家公司设立时仅出资50%,剩余50%在五年内缴纳完毕；E公司以自有房屋（评估作价300万元）进行出资，剩余出资在八年内缴纳完毕。公司成立后，B公司为了担保对债权人赵六的债务把其待有的甲公司股权转让给了赵六，并进行了股东名册的变更和工商变更登记。此外，双方同时约定若债权到期无法清偿，该股权归债权人赵六所有。2019年8月，甲公司经E公司法定代表人张三的提议，就巫某担任公司总经理与法定代表人一事召开股东会会议，经合计持有半数表决权的股东通过。甲公司成立以来，经营状况良好，为回报股东长期以来对公司的支待，遂决定向股东分红。因公司章程对如何进行分红没有约定，股东会就分红方案按照实缴还是认缴比例表决无法达成一致，该事项遂被搁置。2020年12月，因巫某无力调和股东之间的矛盾，甲公司遂通过董事会决议解除了巫某的总经理职务，巫某对该解聘决议表示不服。此外，经查，E公司用千出资的房屋实际上系李四所有，但由于登记错误登记在了E公司名下，E公司法定代表人张三对此知情。（二）问题1.甲公司能否取得E公司出资的房屋？2.对千分红事宜的表决，究竟该按照实缴出资比例还是按照认缴出资比例，为什么？3.B公司和赵六之间的担保效力如何？4.巫某担任总经理和法定代表人的决议是否生效？5.B公司对外转让股权，其他股东是否具有优先购买权？6.董事会决定解聘巫某的决议是否有效？参考答案：1.不能。根据公司法解释（三）第7条第1款，出资人以不享有处分权的财产出资的，当事人之间对出资行为效力产生争议的，可以参照善意取得的规定进行认定。根据民法典第311条，善意取得的构成要件为善意+对价+手续全。本案中，E公司用以出资的房屋实际上系李四所有，其出资行为构成无权处分，且张三作为E公司法定代表人对此知情。而张三同时也是甲公司法定代表人，张三知情，可推知甲公司在受让出资房屋时也明知E公司无权处分。因此，甲公司不满足主观善意这一要件，不能基于善意取得的规定取得E公司出资的房屋。2.应按照认缴出资比例进行表决。根据公司法第42条，股东会会议由股东按出资比例行使表决权，但章程另有规定的除外；根据九民纪要第7条，股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等，根据公司章程、或经代表三分之二以上表决权通过的股东会决议决定，都没有的，应当按照认缴出资的比例确定。本案中，公司章程对如何进行分红并没有另作约定，因此，股东应当按照认缴出资比例行使表决权。3.担保有效，转让无效。根据担保制度解释第68条第2款，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。本案中，B公司为了担保债权人赵六的债务将其股权转让给赵六的行为，构成股权让与担保，但B公司与债权人赵六之间关于“若债权到期无法清偿，该股权归债权人赵六所有”的约定，构成“流质条款”，系无效的约定，但不影响双方有关提供担保的意思表示的效力。因此，B公司和债权人赵六之间的担保约定是有效的，但关于股权归属于赵六所有的流质条款是无效的。4.（1）巫某担任总经理的股东会决议无效。根据公司法第46条，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项属于董事会的职权范畴。根据公司法第22条第1款，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。本案中，经理非由董事会选聘，而系股东会选聘，股东会该项决议因内容违反公司法而无效。（2）巫某担任法定代表人的股东会决议不成立。本案中，甲公司的公司章程已明确规定，公司法定代表人由E公司法定代表人张三担任，现甲公司拟通过股东会决议将法定代表人更换为巫某，实质上就是对公司章程中关于法定代表人的确定方法的修改，因此必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而股东会表决时，仅经合计持有半数表决权的股东通过，未达到公司法所规定的通过比例，因此该项决议不成立。法条依据为公司法第13条、第25条、第43条，公司法解释（四）第5条。5.无优先购买权。根据担保制度解释第68条第2款，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。第69条规定，股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。因此股权让与担保的场合中债权人并不能够直接被认定为股东。本案中，B公司为了担保债权人赵六的债务将其股权转让给赵六的行为，构成股权让与担保，其中B公司和债权人赵六并无股权转让的意思表示，因此，不产生股权转让的效力，其他股东也就不具有优先购买权。6.有效。根据公司法第46条，董事会有权决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。根据公司法解释（五）第3条，董事任期届满前被股东（大）会有效决议解除职务，其主张解除不生效力，法院不支持。经理与公司间的关系类似于董事与公司之间的关系，均系委托合同关系，公司解除经理职务系公司内部治理事项，具有无因性。本案中，董事会解除巫某经理职务的决议并未违反法律、行政法规以及公司章程，系有效的决议，经董事会有效决议，巫某的经理职务已被解除，故巫某无权主张解除无效。
