马工程《商法学》笔记完整版

绪论 一、名词解释 1.商法学：是以商法的一般理论与制度及商事部门法理论与制度为研究对象的部门法理论与学科，是法学理论体系与学科体系的重要组成部分。二、简答 1.商法学的功能（1）商法学有助于构建和发展中国特色社会主义商法（2）商法学有助于完善中国特色社会主义商事制度，维护社会主义市场经济秩序。（3）商法学将推动当代中国法制文化观念的变革。（4）商法学是树立社会商业道德，推动社会主义精神文明建设的助力。（5）商法学是我国实现国际经济战略的重要法制理论依托。第一章 商法的一般原理 第一节 商法概述 一、名词解释 1.商事：是指商人从事的、以营利为目的的各种活动或事物。2.营业：是指运营中的营利事业，既包括组织和经营活动，也包括财产关系。3.营业转让（让与）：是指商人将对其营业所依赖的、具有有机体性质的整体财产，全部或部分让与他人。二、简答题 1.商法的原则（1）经营自由原则（2）平等交换原则（3）企业维持原则（4）交易便捷原则（5）交易安全原则（6）守法经营原则 第二节 商法的渊源与体系 一、简答题 1.我国商法的正式渊源：（1）宪法（2）民商事法律（3）行政法规（4）地方性法规（5）自治条例和单行条例（6）部门规章（7）地方政府规章（8）最高人民法院具体应用法律的解释（司法解释）。2.我国商法的非正式渊源：（1）最高人民法院公告的案例（2）最高人民法院发布的指导案例（3）交易习惯，一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易双方订立合同时所知道或者应该知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯做法。第三节 商事纠纷及其解决机制 一、简答题 1.商事调解的程序特征：（1）调解程序的自愿性（2）调解员的中立性（3）调解程序的保密性（4）调解协议的“软司法拘束力”。2.商事仲裁的程序特征：（1）仲裁程序的自愿性（2）仲裁员的专业性（3）仲裁程序的便捷性（4）仲裁程序的保密性（5）仲裁裁决的强司法效力性。3.商事审判的理念：（1）维持团体交易关系的理念，一是尊重商事主体的商事判断原则，二是尽力维持团体交易关系的有效存在，三是推进有约必守规则。（2）增进交易效率的理念，一是应尽速提升审判效率，避免案件长期不判，二是提升交易效率要在商事审判过程中处理好创新与规制的关系，三是要强化商事案件的执行。（3）增进交易安全的理念。4.商事法律责任的特征：（1）商事交易以自由为原则，多以契约方式展开，因此，商事法律责任具有较强的契约性（2）法定责任的严格性（3）追诉时效的特殊性，主要体现在两个方面，一是短期性，二是可约定性。第二章 商事主体 一、名词解释 1.个体工商户：是指自然人以个人财产或家庭财产作为经营资本、依法核准登记并在法定的范围内从事经营活动的个人或家庭。2.商合伙:是介于商个人和商法人之间的一种商事主体，是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，普通合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任的商事组织。3.商业名称:又称商号，是商事主体在从事商事行为时表彰自身身份并区别于其他主体而使用的名称。二、简答题 1.商事主体的基本法律特征:商事主体，也称商事法律关系主体、商主体，是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。（1）商事主体由商法法定。（2）商事主体依法具有商事能力。（3）商事主体的身份或资格经商事登记而取得。（4）商事主体以从事营利性活动为其常业。2.商个人的法律特征:商个人是指依法定程序取得商事主体资格的自然人或公民。（1）商个人需经法定核准登记，才能享有商事权利能力和商事行为能力，并在核准登记的范围内从事商事行为。（2）与一般自然人人身相关的权利，如自然人所享有的劳动的权利、结婚的权利、选举权和被选举权与商个人无关。（3）商个人所从事的是商事行为，即以营利为目的的经营性行为。（4）商个人对其经营债务须承担无限责任。3.外国人商事活动的主要形式:（1）按照我国法律设立的具有我国商事主体资格的外商投资企业。（2）外国企业依法设立分支机构从事经营活动。（3）外国企业依法设立常驻代表机构。如办事处或代表处。（4）外国企业经批准直接从事生产经营活动。4.商业名称的法律特征:（1）商业名称的使用者是商事主体。（2）商业名称是商事主体在营业活动中使用的名称。（3）商业名称具有主体间的区别功能。4.商业名称登记的类型。（1）创设登记。商事主体设立登记时，必须对商业名称进行登记。（2）变更登记。不登记不得对抗善意第三人。（3）转让登记。企业名称登记管理规定第 23 条规定:企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让，应当报原登记主管机关核准。（4）废止登记。当商事主体决定终止营业而进行注销登记时，其商业名称也会被注销。（5）撤销登记。当法定事由发生时，主管机关有权依法撤销商事主体的名称登记。5.商业名称权的特征。（1）地域性。商业名称权的效力一般只在其登记机关的辖区范围内有效，超出该区域的范围，商业名称权就不受保护。（2）公开性。商业名称的创设，变更，废止，转让和继承都应当进行登记，否则不发生对外效力。（3）可转让性。商业名称具有财产权的性质，可以转让和继承。（4）时间上的无限性。商业称无时间上的限制，只有在商业名称所有人营业终止并未转让商业名称的情况下，商业名称才绝对终止。6.商业名称权的权能。专有使用权，许可使用权，商业名称变更权，商业名称转让权 7.设置商事账簿的原则。强制主义原则，自由主义原则，折中主义原则。8.会计账簿的作用。（1）能够提供全面、系统的会计信息，成为会计报表编制的依据。（2）是进行资产评估的基础，便于对商事主体财产物资进行安全与完整的监管，以维护所有者的合法权益。（3）提供经营成果的详细资料，为经营利润的分配和各项计划执行情况的考核评价提供依据，并成为商事主体决策的重要依据。（4）是会计分析的基本资料，为审计检查提供依据。9.会计报表的分类。（1）按照会计报表的编制时期是否确定，分为定期报表和不定期报表。（2）按照会计报表的用途和作用，分为主要会计报表和附属会计报表。（3）按照会计报表所反映的资金运动状态，分为静态报表和动态报表。（4）按照会计报表编制的主体，分为个别会计报表和合并会计报表。10.商事账簿的审计普遍适用场合。11.商事审计的职能。（1）经济监督。（2）经济鉴证。（3）经济评价 12.商事审计的目标。（1）真实性。（2）完整性。（3）合法性。（4）准确性。（5）公允性。（6）表达与揭示。13.商事登记的特征。（1）创设性。（2）要式性。（3）公法性。14.商事登记的意义。（1）确认商事主体的商事活动资格，保护商事主体的合法营业活动。（2）公示。（3）有利于国家的监督管理，维护良好的社会经济秩序。三、论述题 1.商事能力与一般民事能力的区别。p45（1）商事能力特指从事商事行为的能力。（2）商事能力是在一般民事能力基础上附加的能力。具有商事能力应以具有民事能力为前提，但具有民事能力不一定具有商事能力。（3）商事能力的范围具有特定性和限定性，而民事能力中，自然人的民事能力具有普遍性和统一性。2.商业名称与商标的区别。p56（1）商业名称用于区分不同的商事主体，而商标则用来区分不同的商品。（2）一个商事主体只能有一个商业名称，但可以有多个商标。（3）商业名称只能以文字形态存在，而商标可以以文字、图形、数字、字母、颜色及其组合的形态来表示。（4）一个商事主体可以没有商标，但是必须有自己的商业名称。（5）商业名称的空间效力范围以核准机关辖区为限，而商标的专用权在全国范围内有效。补充知识点:1.自然人在社会生活中可以表现为两种身份:一是作为一般的消费者，二是作为生产经营者。2.对商业名称的规定的分类:一是只规定商号。（把各类商事主体的名称统称为商号，而不区分公司名称、合伙名称和商自然人的名称）二是并列规定公司名称和商号。3.商业名称的构成:行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式。p57 4.商业名称的选定:严格主义（又称真实主义）和自由主义。5.法律对商业名称权的保护主要体现:一是同一商业名称登记的排除，二是同一商业名称或类似商业名称使用的排除。6.商事账簿种类:会计凭证，会计账簿和会计报表。7.会计凭证的种类:按其填制程序和作用，会计凭证分为原始凭证（又称单据）和记账凭证。8.会计账簿的用途:序时账簿（又称日记账）、分类账簿、辅助账簿（又称备查账簿）。9.商事审计报告的类型：无保留意见的审计报告，保留意见的审计报告，否定意见的审计报告，无法（拒绝）表示意见的审计报告。审计报告是一份具有法律效力的证明文件。10.商事帐簿的保管期限：西班牙 5 年 荷兰（最长）30 年 我国 1984 年会计档案管理办法 各种账簿和凭证至少保存 10 年；月报、季报保存 35 年 第三章 商事行为 第一节 商事行为 一、名词解释 1.商事代理：（1）具有商人身份的人以自己的名义或以委托人的名义，为委托人买卖或提供其他服务，并从中获取佣金的营业性活动。（狭义）（2）广义商事代理不仅包括狭义商事代理还包括商业雇用人对企业的代理活动。（3）商事代理从行为角度考察，商事代理指在商事交易中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，并由被代理人承担其结果的商事行为。2.商事居间是指商事主体为获取一定的报酬（佣金）而从事的，为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或进行介绍，以促成合同订立的行为。3.商事行纪是指商事主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券等，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。二、论述题 1.商事代理的特点和规则（1）商事代理可以为非显名代理。民事代理制度，一般要求代理人在实施代理行为时应显示被代理人的名义，否则不发生代理的法律效力，而商事代理规则并无此要求，商事行为的代理人在实施代理行为时，即使不显示被代理人的名义，其行为的结果仍对被代理人发生代理的法律效力。（2）商事代理权的存续基于营业存续。民事委托代理建立在本人与代理人之间的信赖关系基础之上，具有严格的人身属性，其代理权的存续以本人的存在为要件。但是商事行为的代理权与民法上的代理权不同，其实质是营业的代理，只要营业存续代理权就不应本人的死亡而消灭，代理人在营业主死亡后，当然的成为其继承人的代理人，不需要实施新的授权行为。（3）民事代理的代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为对被代理人发生效力。而对于商事行为代理权的权限、范围，多数国家规定：商事行为的代理在不违背被代理人授权意思的范围内可以实施未被委托的行为。第二节 营业 一、名词解释 1.营业资产（又称营业财产），是指商事主体所拥有的基于营业目的而形成的并用于营业活动的全部财产。2.营业转让是指商事主体将其所拥有的组织化的营业全部或者部分转让给受让人的行为。它既包括经营者地位的转移，也包括营业财产的转让，其实质是特定经营权的转让。3.营业转让合同是指出让人与受让人之间基于意思自治原则就营业转让中的标的权利义务等事宜作出的合理约定。营业转让合同属无名合同。4.营业转让合同的客体，即标的物是营业资产，营业资产作为被转让财产，其整体性、不可分割性是转让合同客体特殊性的重要标志，它包括不动产动产、知识产权，区别性标记、商誉及其他商事人格权、各种有价值的事实关系，也包括作为营业转让客体必须具备的构成要素。二、简答题 1.营业资产的分类（1）有形财产与无形财产。从资产的静态状态考察所做出的分类。（2）积极财产与消极财产。这是从资产与负债角度所做出的分类。2.营业转让人的义务（1）营业转让义务。（2）竞业禁止义务。（3）营业的瑕疵担保义务。（4）营业转让合同中的第三人保护。第三节 连锁经营与特许经营 一、名词解释 1.连锁经营是指若干商事主体在商品销售营业中，通过共同取得同一特许经营权、使用统一商号等方式，经营同类商品、接受同一货源，进行统一管理，共享规模效益。但各自分散独立核算经营的一种现代商业经营模式