有限责任公司股权转让中的律师实务

有限责任公司股权转让中的律师实务阅读选项: 自动滚屏左键停止 作者:潘守礼  来源:  阅读: 1901一、股权转让的意义。股权转让是指企业资产的所有人即股东，将因其出资或持有股份所拥有的权利即股权依法全部或部分转让给他人的行为。股权转让是公司产权转让中的一种，但与其它产权转让相比较，股权转让具有以下特征：1、股权转让的客体不是营运中的公司财产，而是股权。2、股权转让的结果不是公司实际财产的变更，而是公司治理结构构成的改变；换句话说，是公司股东、董事乃至高层经理人员的改变。3、在股权转让的主体中，出让方是公司股东，受让方可以是公司其他股东，也可以是公司以外的个人或组织。英国是最早出现股权转让的国家，股权转让首先发生在纺织行业，逐渐向其它行业扩展，经过三次比较重要的股权转让浪潮，到二十世纪初期，英国已形成了工业发达的"日不落帝国"。美国在其工业发展早期，业已出现股权转让现象，但由于市场发育程度所限，并不激烈。十九世纪六十年代，随着工业化的开始，股权转让首先在证券市场上逐渐活跃起来。通过股票交易的形成，成为企业的大股东，从而控制公司。系统、规范的股权转让，在美国经济发展过程中，经历了五次浪潮，正是经过了一八九八年至一九九四年的这五次股权转让的浪潮，使美国的经济迅速崛起使之占到了世界所有财富的四分之一。从英国和美国的发展可以看出，股权转让作为一种资产转让的形式是经济发展不可缺少的，是公司规模扩大，从而建立跨国公司，跻身世界五百强的必要途径，尽管在法律规范上还有待于进一步研究，但各国股权转让的成功经验给我国提供了借鉴。我国的股权转让源自二十世纪三十年代，当时已有股权转让的萌芽，由于日本侵略和国内战争暂被搁置。解放后，我国进行社会主义改造，股权转让无从谈起，直到党的十一届三中全会，我国实行改革开放政策，产权转让重新提到议事日程，上交所和深交所的建立为企业进行产权转让提供了经济窗口，各大企业通过上市积累资金，采取各种形式扩大企业规模。股权转让是一种企业扩大经营规模的可借鉴之路。以青岛啤酒集团为例：青啤集团通过股权转让的方式成功地收购了北京、深圳等地多家啤酒企业，特别是收购上海啤酒有限公司，又一企业大举措取得了较大的经济效益。生产规模从1988年的40万吨/年到2000年的600万吨/年，企业资产从15000万元增值到45000万元，挤身世界三大啤酒生产企业之一，正以飞快的速度向世界500强迈进。再如上海馨华公司以3800万元买断青岛国货公司18的股权（上市公司）成为控股公司，使上海服装业在青岛占有一席之地。通过股权转让真可是"青岛啤酒染尽了黄浦江畔，上海服装打扮了青岛姑娘"。 二、股权转让中的律师实务。律师在有限责任公司古权转让中的全部作用，可以概括为"一个确定、二个审查、三个参与"。（一）确定转让方式笔者是二一年三月接受B公司的委托，以受让方律师的名义参加股权转让谈判的。股权转让作为一种新的资产转让方式，企业决策若难以搞清，在股权转让的概念上模糊不清，这就需要我们律师认真分析股权转让双方的企业现状，出让主体和转让意图，帮助企业决策者作出正确的选择。某市A有限责任公司是D公司（国有）和E有限责任公司出资组建的有限责任公司，注册资本为一亿元，其中D公司占51%，E公司占49%，企业的所有财产就是位于某市郊区的国有出让土地28000平方米（未开发），同时欠银行贷款7000万元，负债200万元。出让方的意图是将土地转让给受让方，或者是将公司整体出让给B公司，而受让方的意图是在合法的情况下一次性买断企业的全部股权，包括有形资产和无形资产。当受让方征求律师意见时，我们认为单纯的转让土地不合法，因为该地只有在投资开发25%以上时才能对外整体转让。全部买断股权也不可取，因为在公司的财产只有土地使用权作为财产时，这使转让股权有变相卖地之嫌，。最后我们的意见是，应采取有限承担银行债务式的股权转让方式，即受让方有限承担银行债务7000万元，同时出资9500万元买断A公司95%的股权，其他200万元的债务仍由原股东承担。这种方式还可以在遵守国家税法的情况下，减轻两公司的纳税负担。因为如果不承担银行债务，受让方就要拿出16500万元买断公司95%的股权，而A公司出让股权后卖了16500万元，公司增值6500万元。这个增值算作公司利润就要缴纳企业所得税，而有限承担债务的股权转让方式就可以减免企业所得税。但营业税、城建税、教育附加费仍应缴纳。（二）审查主体资格在进行股权转让时对出让公司的主体资格进行审查的法律意义，在于准确地确认谁拥有公司的股权，谁具有法定主体资格进行转让，原公司股权的社会资信情况，谁是股权转让的代表者，被转让股权的情况是国家、集体、或者个人。对股权转让主体资格的审查，首先要对其按不同法律性质分成三类，：第一类国家资本主体，即国有资产运营公司，这些公司大部分是公司法颁布前成立的国有独资公司，第二类是有限责任主体，即依据公司法、中外合资经营企业法等设立的企业，第三类是无限责任主体即依据民法通则私营企业法合伙企业法等设立的企业，然后再对转让公司的法人营业执照、出资协议、公司章程、股权证、政府批准文件等进行认真审查，以确定转让公司主体资格的性质和是否依法成立。在对转让公司进行资格审查的同时，要注意以下几个问题：1、如出让方是国有企业，受让方也是国有企业的，双方企业的法定代表人可直接签订转让合同。如出让方是国有企业，受让方是私营企业，应首先取得国有资产管理局同意股权转让的文件，这样出让方才能签订股权转让合同。2、有限责任公司最少两个股东，两个股东是否都同意将自己的股权进行转让，并须经公司董事会决议并经股东大会通过，3、注意审查股东出资是否到位，如没有到位就存在到工商局进行进行股东变更登记时，要投资到位才能进行股东变更。（三）审查有关文件和财产 1、审查有关文件。审查有关文件是十分重要的环节，审查有关文件的主要目的是为了确认有关文件的真实性，以便在今后的合同履行中不出现问题。特别是像这种以土地使用权作为公司主要财产的公司进行股权转让更显得特别重要。审查的主要文件有：（1）各方营业执照；（2）企业法人营业执照；（3）验资报告；（4）建设用地规划许可证；（5）建设用地批准书；（6）项目可行性研究报告及其批复；（7）建委批复；（8）土地管理局批复；（9）政府文件；（10）工程定点、规划设计书；（11）计委批复；（12）国有土地使用权出让合同；（13）土地估价报告；（14）项目定界图、地理位置示意图、总平面图及周围环境图。 2、审查有关财产。（1）对土地使用权和产权的审查，要把握住四个方面：A、审查其是否具有土地使用权证，房屋所有权证或房屋使用权证；B、审查其是否在土地使用权和房屋所有权上设定了其他转让的权利，如抵押、担保、典当等；C、要审查土地使用权、房屋所有权或房屋使用权的期限；D、要注意审查在土地使用权、房屋所有权或房屋使用权是否存在纠纷，是否被有关司法机关查封。（2）对无形资产的审查。A、对各种产权进行审查，如商标、专利、专有技术等；B、公司的银行信誉和社会信誉；C、对各种特许权证进行审查，如生产、销售、卫生、生产限额、出口配额等。（3）对股权转让的全部债权债务进行审查，包括：到期的债权有哪些，到期的债务有那些，是否已过诉讼时效，有无追偿的可能；然后编制债权债务清单，对有纠纷的债权债务个案，应分析案情并出具法律意见书。（4）对外发表公告通知债权人。债权人自接到通知书之日起30日内，或未接到通知书在第一次公告之日起90日内登记债权，这样做的目的就是防止股权转让公司可能存在的或有债务导致受让方在受让后承担不必要的债务。但在实践中，转让方往往难以接受，因为双方这时还没有签订股权转让合同。如果双方僵持不下，可将公告置于签订股权转让合同之后进行，但受让方的风险相对要大一些。（四）参与资产评估股权转让的交易价格十分重要，选择好的资产评估机构事关重大，律师参与转让公司的资产评估时，要严格把握三个标准： 1、评估机构的主体资格是否合格，也就是转让主体的资产由该评估机构评估是否合法。1991年国务院发布的国有资产评估管理办法和有关实施细则规定，资产评估机构必须具有省级以上人民政府颁发的许可证，才有资格从事评估事物，对集体企业和三资企业同样必须遵守这一规定。 2、资产评估机构的评估能力。股权转让过程中，涉及的企业资产既有固定资产等有形资产，也有无形资产、知识产权，又因公司的经营性质不同，资产类型又有所不同，因此律师应了解评估机构是否有适合评估股权转让公司资产的专家设备，尤其是对无形资产的评估，必须要有具备无形资产知识的专家参与。对转让方是国有企业，根据国有企业分工分级管理的原则，不同管理级别的国有资产，应聘请相应的资产评估机构进行评估。 3、资产评估机构的社会信誉。资产评估机构作为中介机构，如雨后春笋应运而生，但有的资产评估机构单纯追求经济利益，在资产评估过程中过分迎合一方当事人的要求，过高或过低的评估资产价值使评估结果失去了它的公正性，评估价格背离了公司资产的实际价值，因此律师应提醒委托人选择社会信誉较高，办事公平公正的评估机构进行评估。作为受让方的代理律师，应尽量主张由受让方聘请评估机构。 4、资产评估机构的评估方法。虽然影响评估结果的因素较多，如评估对象、评估风险，评估具体程序等，但最关键的是评估方法。评估采用的方法不同，产生的结果往往截然不同。目前常采用的评估方法有四种：清算价格法、现行市价法、收益现值法和重置成本法。本次股权转让采取的是现行市价法和重置成本法。现行市价法也称市场比较法，是指选择市场近期相同或类似的资产作为参照物或价格标准，相互比较，据以确定评估资产价值的一种评估方法。重置成本法是按资产全部新价值的现行和重置成本，减去已使用年限的累积折扣额和无形损耗后确认被评估资产的现行价值。本次股权转让由于实行了上述两种方法，评估结果自然对受让方有利。因此，采取何种评估方法，是代理律师帮助企业权衡利弊的一项重要任务。（五）草拟签订合同 1、出具法律意见书。法律意见书是在资产评估之后，最后谈判和签订股权转让合同前，律师向委托人出具的综合性法律文件，是实施股权转让最后谈判和签订股权转让合同重要参考文书。法律意见书的主要内容：（1）实施股权转让所依据的国家法律法规、相关政策及产业政策、地方性法规等；（2）对股权转让公司的性质及主体资格合法性的审查意见；（3）对受让方的性质及主体资格合法性的审查意见；（4）对股权转让公司的有关文件的审查意见；（5）对股权转让公司债权债务清单的审查意见；（6）对股权转让公司各项权能的审查意见；（7）对资产评估机构的评估报告的审查意见；（8）股权转让的优惠政策；（9）对确定的转让方式提出法律意见；（10）对股权转让合同的原则性意见。 2、草拟签订合同。循环往复的谈判都是在确定股权转让原则和方式的基础上，对股权转让条款的谈判。最后谈判的结晶就是股权转让合同的条款。股权转让合同分主合同和附合同两部分。主合同包括：（1）转让公司意向；（2）转让方式及总交易额；（3）转让方的陈述与保证，包括：A、转让公司的性质及概况；B、转让公司的负债情况；C、涉及国有土地的情况；D、公司转让已获有关部门审批的情况；E、转让公司董事会决议。（4）受让方的陈述与保证，包括：A、受让方企业性质；B、受让方的受让资格；C、受让方的付款责任。（5）转让条件与价款的约定；（6）转让程序与支付约定；（7）税费承担；（8）违约责任；（9）免责事由；（10）保密义务；（11）争议的解决；（12）生效日期及有效期限。附合同包括：（1）交易标的的细化陈述；（2）交易程序的细化陈述；（3）股权转让双方认为需要补充说明的其他事项。（六）参与工商登记变更股权转让是公司股东对所持股权的转让，对公司的财产所有权随着股权的转移而转移。公司的投资主体发生了变化，