PPP项目中的系统风险-以-鸟巢-项目为例

10 PPP模式（public-private part- nership）是当今世界工程承包领域 非常流行的建筑承发包模式，与传 统的施工总承包不同的是，PPP模式 会给投资人带来更多收益，但同时 也会面临更多风险，这就要求我们 在运作PPP项目时拥有更为敏锐的风 险识别能力和更为强大的风险管理能 力。在国内，2008年北京奥运会主 体育场国家体育场（通常也称之 为“鸟巢”）就是运用PPP模式进行 项目建设的。本文将以“鸟巢”项目 为例，管中窥豹，探索PPP模式中有 关系统风险的识别与管理问题。 风险分类 PPP模式中存在的风险，根据其 表现形式，可以分为系统风险和非系 统风险。非系统风险是指某一特定 PPP项目中潜在的、项目参与各方可 以控制的风险，如不合理的工程设 计、现场施工安全问题、不恰当的质 量施工手段等；而系统风险是指与东 道国宏观的政治、经济、法律与社会 环境有关的、超过项目发起人和项目 公司控制范围的风险，但通过风险的 分配和预防措施，可以降低风险发生 的概率或者在风险发生后使得私营投 资人不承担或少承担损失，系统风险 主要包括金融风险、政治风险、法律 风险和市场风险。 项目简介 “鸟巢”项目采用PPP模式进行 融资建设。项目发起人是北京市政 府，北京市国有资产经营有限责任 公司代表北京市政府承担总投资的 58%，中标人是由中国中信集团公 司、北京城建集团有限责任公司、国 安岳强有限公司、金州控股集团有 限公司4家企业组成的中信集团联合 体，承担总投资的42%。北京市政府 与中标人共同投资组建项目公司 国家体育场有限责任公司，具体负责 该项目的融资、建设、运营与维护。 项目公司成立后，签署的合同 文件主要包括国家体育场特许权协 议、国家体育场协议、合作 经营合同、国家体育场设计服务 合同等。其中最核心的文件是国 家体育场特许权协议，该协议是项 目风险分担的主要依据，签署双方为 国家体育场有限责任公司与北京市政 府。 本文对鸟巢项目中系统风险的 分析将主要基于该特许权协议展开讨 论。 金融风险 1.融资风险 融资风险是由于融资结构不合 理、项目还款风险较大等因素引起的 风险，主要表现为资金筹措困难。 国家体育场特许权协议第 2.2条规定，“项目公司应在本协议草 签后的六个月内完成融资交割；” 但并没有对融资未在规定期间内交割 情况下项目公司的违约责任进行明 确。而在很多其他PPP项目中，招标 PPP项目中的系统风险 以“鸟巢”项目为例 文/张杰 FEATURE STORY 专题策划 11 人将投标保函与融资交割进行绑定， 如未完成融资交割，中标人将面临被 没收投标保函的风险。因此，除非项 目本身具有稳健的现金流，足够吸引 银行进行贷款，否则，在投资人前期 投标时，最好与金融类机构组成投标 联合体，以防范中标后无法完成融资 的风险。 另外，在项目融资中，项目公 司须给银行提供资产担保，担保资 产的范围和要求将直接影响融资的难 度。因此，在项目融资时，项目公司 在与业主进行特许权协议谈判时，应 当争取明确可供担保的资产范围，如 已建成设施、土地、设备、合同权 益、履约保函、保险、政府担保以及 项目收入等，以便利融资谈判的展 开。 2.利率风险 利率风险是指项目建设及经营 过程中，由于利率变动直接或间接 造成项目的投资增加或收益受损的风 险。 由于中标人中信联合体的融资 方案没有公开，这里例举“鸟巢”项 目另一投标人北京建工联合体的项目 融资方案进行说明。在该融资方案 中，银行贷款总计6.03亿元人民币， 授信银行承诺授予项目公司10年期、 总额不低于12亿元人民币的综合授信 额度，贷款利率按照中国人民银行基 准利率下浮10%，按季度支付利息。 这种将贷款利率与央行基准利率捆绑 的方式可以有效抵御利率风险，既有 效地将利息增加的幅度控制在可控范 围内，也避免了因采用固定利率造成 的市场机会成本的增加。 由于我国目前仍处在存贷款利 率水平由中央银行管制的环境中，因 此利率风险相对较小，而如果项目是 从海外融资的话，国际金融市场的利 率水平波动幅度大，必须进行更有效 的利率风险控制与管理，以降低融资 成本，这涉及到一系列金融衍生工具 的使用，此处不再深入讨论。 政治风险 1.政府信用风险 政府信用风险是指政府不履行 或拒绝履行合同约定的责任和义务而 给项目带来直接或间接危害的风险。 国家体育场特许权协议对 政府违约事件进行了详细的规定， 第27.4条规定“以下事件中的每一项 均构成北京市政府违约事件：（a） 北京市政府违反其在本协议项下的义 务，已严重地妨碍了项目公司履行 其在本协议项下的义务或已使其无法 履行该义务连续长达三个月之久； 或（b）北京市政府或其下属政府机 关没收、扣押或征用了本项目资产的 和/或项目公司股权中的任何重要部 分。”此外，还对政府发生违约事件 的后果进行了明确，当发生政府违约 事件时，项目公司有权终止合同，并 要求政府赔偿中标人已投入的资金部 分、未偿还的项目贷款、每年8%的 投资回报等。通过这种约定，有效增 加了政府违约的代价，保护了项目公 司的权益。 为有效控制PPP项目中的政府信 用风险，除了需要在特许权协议中由 政府做出履约保证，还建议项目投资 方与政府打好交道，争取更高一级政 府的支持，并争取建立与政府部门共 享获益的机制等，通过合同内外双重 机制有效规避政府信用风险。 2.政府/公众反对风险 政府或公众的反对，主要是由 于环境污染、收费过高等原因导致公 众利益受损，从而引起有关权力部门 或公众反对、抗议等所造成的项目风 险。 在“鸟巢”项目中，就发生了 因体育场冠名引发的公众反对。 按照国家体育场特许权协 议第2.4（b）条的规定，“在奥运 会结束后，经过北京奥组委和国际奥 委会事先书面批准，项目公司可将冠 名权出售予第三方”。但在奥运会 后，针对鸟巢是否由企业冠名引起了 广泛争论，许多人认为国家体育场作 为公益设施，代表国家和首都的形 象，由企业进行冠名是不妥的行为， 项目公司迫于公众压力，在2009年 宣布暂不出售冠名权。 其实，大型体育场出售冠名权 是其盈利的一种主要途径，如北京五 棵松体育馆在将冠名权出售后被改名 为北京万事达中心。而“鸟巢”项目 中，项目公司由于无法出售冠名权所 遭受的损失，最终是否得到政府的补 偿，我们不得而知，但是在特许权 中，未能对公众反对的风险作出防范 却是值得思考的。 对此，我们可以参照建设部城 市污水处理示范条文第3.5条的规 BOT/PPP 且行且思 12 定，对发生公众反对的风险进行分 配，如果“政府/公众反对”的具体 归责对象是项目公司，即因为项目公 司操作不当（如偷排污水造成环保事 故、除臭工艺不当等）引起的公众反 对，则由此事件导致的项目损失将 得不到赔偿；如果具体归责对象是政 府部门（如选址规划不当等），则私 营投资人有权要求恢复到风险事件之 前的经济地位；如果没有具体归责对 象，则由双方商议共同承担损失。 3.国家征收征用 国家体育场特许权协议第 27.4条规定，北京市政府违约情形包 括：“（b）北京市政府或其下属政 府机关没收、扣押或征用了本项目资 产的和/或项目公司股权中的任何重 要部分”。可见，该协议已将征收 征用规定为一种甲方违约的情形，在 该事件发生后，项目公司有权终止合 同，并取得以下支付：中标人已投入 资金、尚未清偿的债务、因终止发生 的费用支出以及8%的年投资回报。 值得一提的是，项目投资人切 勿利用政府部门的暂时无知或者对项 目的迫切要求，而签订不平等条约或 者违反当地中央政府的长期发展目标 的项目条件，因为这会加大出现国家 征收征用风险的发生概率。 4.土地获取风险 PPP项目的项目用地一般是通过 行政划拨的方式授予项目公司，但由 于城市规划、拆迁纠纷等原因，可能 导致承包商一直无法进场，引发项目 开工的延误。 在国家体育场特许权协议 第2.3（f）条规定：“（北京市政 府）应保证项目公司于建设开工前就 项目设施场地获得排他性的划拨土地 使用权”；第4.1（a）条规定：“土 地管理部门已经将项目设施场地的 土地使用权以划拨方式无偿提供给项 目公司，项目公司不需缴纳土地出让 金、基础设施配套建设费”。 从该协议可见，在签署特许权 协议之前，项目公司已经从政府处获 得土地，特许权协议也对此进行了确 认，因此，本项目的土地获取风险已 经解除。 本项目比较特殊，更为常见的 是在多数PPP项目中，土地的移交设 置在特许权协议签订之后，工程施工 之前。对于这种情况，为了降低投资 人无法及时获取土地的风险，可以在 特许权协议中将土地的获取设置为特 许权协议生效的前提条件；或者，在 特许权协议中，除约定土地移交的费 用问题之外，应明确：(1)政府移交 土地的义务；(2)土地移交的期限， 如特许权协议签订后3个月内移交土 地；(3)超出约定期限移交的，项目公 司有权终止合同并获得补偿，如前期 增加的人力投入、融资成本的增加。 法律风险 1.法律体系不完善 主要是指PPP相关法律条款缺失 或者不完善，导致PPP项目在发生争 议时无法可依，投资者遭受的损失可 能无法通过法律途径得到妥善解决。 比如在我国，现行招投标法的 相关规定对PPP项目采购存在不兼容 的问题，按照招投标法第三条规定， 对于全部或者部分使用国有资金投资 或者国家融资的项目，其设计、施工 等必须进行招标。 按照招投标的规定，对于PPP项 目，项目法人经招标确定以后，项目 施工仍须通过招标来确定承包商。所 以严格说来，“鸟巢”项目中，项目 公司直接将工程发包给北京城建进行 施工，其在法律上是无法得到支持 的。 因此，为尽量降低因项目所在 地法律不完善所带来的风险，项目公 司最好在特许权协议中将争端解决程 序、双方的权利义务等关键内容描述 清楚，尽可能减少该风险所导致的危 害。 2.法律变更 由于相关法律条款的变更，导 致现有项目的合同条款与法律发生冲 突，可能引起项目成本增加、收益降 低或者需要修改部分项目合同条款， 重新进行谈判。 根据国家体育场特许权协 议第33条的规定，将法律变更分 为一般性的法律变更和特定的法律变 更。对于一般的法律变更，项目公司 应遵守新法律并自负费用；而在发生 特定的法律变更时，任何一方可致函 另一方，表明对其可能造成后果的意 见，并应提出实施变动的全面具体的 办法。在收到通知后，双方应尽快进 行讨论并达成一致意见。 本条款比较弹性，主要对出现 法律变更时的处理程序进行规定， FEATURE STORY 专题策划 13 而处理的具体内容则依赖于双方的协 商。对此，可以学习来宾B电厂PPP 项目的做法，其对法律变更以下内 容均做了详细规定：（1）时效性， 法律变更适用于自投标文件提交日 期之后，包括税收和环保标准的变 化；（2）如果法律变更使得项目公 司的成本增加到一定幅度，项目公 司有权要求恢复到法律变更前的经 济地位；（3）法律变更导致项目公 司无法提供电量时，仍有权获得最 低输出电量的电费。 市场风险 1.市场需求风险 由于项目前期对市场需求估计 过于乐观，导致运营期面临市场需 求低于预期，或者运营期间遭遇宏 观经济环境的影响，导致市场需求 降低的风险。“鸟巢”项目是体育 场项目，相比基础设施项目，如公 路、机场等，市场需求不确定性较 强，经营风险更大。 在此项目中，为鼓励投资人的 积极性，北京市政府承担了58%的 投资额以及小部分的融资，与此相 对应的是，由项目公司完全承担经 营期的市场风险，北京市政府不提 供任何市场收入保障。事实证明， 这一方案给私营投资人带来了持续 亏损，在运营期间，由于每年还 贷、场地折旧、日常维护费用达到 2.2亿元，而市场运营的收入远不如 预期，第一年仅为2.6亿，最后加速 了项目的回购，导致项目的失败。 因此，在PPP项目尤其是投资额 较大的基础设施项目中，对于市场需 求，建议设置一个界限值，当市场需 求减少超过界限值，政府部门可以