论江浙沪违章建筑那点事（上）

违章建筑那点事（上）最近几年的实务中，特别是从 2002 年之后，我们接触到违章建筑案件非常之多，尤其是江浙沪和安徽一带，出现“以拆违促拆迁”等手段和方式来达到拿地和土地储备的目的。这种拆迁模式很多，所以今天和大家聊一聊所谓的违章建筑拆迁这件事。违章建筑拆迁要追溯到 80 年代中后期，我们国家最早进行违章建筑是由国务院所颁布的早期城镇房屋的行政规章和行政规定，那么延续违章建筑的基本性的法律是什么呢？就是我国的城市规划法 ，一直到 2008 年。 城市规划法 对我国的违章建筑的法律界定，即未取得建筑工程规划许可证的房屋均属于违章建筑。在客观现实当中没有取得建筑工程规划许可证的房屋比比皆是，所体现出的形态和形式具有多样性。比如在我们实务当中接触到的，有的是有土地使用权证，包括有集体土地使用权或者国有土地使用权，但是建筑却没有相关的证照；从建设年代来讲，有的建设年代确实偏早，80、90 年代或者 2000 年左右所建设的，有的是近几年所建设的。有些地方在确定违章建筑的时候，也根据建筑年代来进行区分，比如 2008 年、2012 年来进行实际区分，具体区分的技术性依据是什么？是大航拍。如果 2008 年进行航拍，拍到你建设房屋了，那么就认定该房屋是合法有效的，如果到了 2012 年的航拍，房屋不存在，是后来才有的，就认定是违章建筑。还有是申请的临时建设用地使用权证或者临时建设工程规划许可证，有效期的最长时效往往是三年；有的在时效结束后也去补办过，但是由于各种程序繁琐复杂，导致最后没有补办下来；有的是具有临时的建筑工程规划许可证，政府既也没有查处，也没有要求续期或者办理正式的建设工程规划许可，房屋自然而然存续下来，这种情况到底应该如何区分呢？再比如讲，有些企业的违章建筑是经过正规的招商引资而来的，有发改委各项的批准文件，有立项、规划、营业执照和纳税许可证明，这种情况在现实当中为什么会被认定成是违章建筑呢？特别是现在浙江的“三违一拆”和上海的“五违四并” 。违法用地、违章建筑、违法排污、违法居住等，都是以一种具体的行政行为来确认违章建筑用地，客观现实更是五花八门，在具体执法中各种形式、各种名目、各种方式无所不用其极，根本不区分建筑是怎么一样现实状况。基层政府招商引资的时候是怎么答复这些企业的？当时进行发改委立项的时候领导都来剪彩鼓励？到底应该怎么认可建筑？海南三亚的有些客户说，当时去三亚买房子，是三亚市的某个市长带队买这个房子，所以我们才买了，拆迁的时候又说我们是小产权房、违章建筑，到底来怎么认定？违章建筑在认定的时候怎么就没有一条具体的法律规定？在客观现实中好像基层政府怎么说怎么是，怎么说都有道理，想怎么区别就怎么区别。今天就结合具体的现实，来详细聊一聊在现实当中违章建筑到底应该怎么区分。我们在上海，松江、奉贤、青浦有几个大的群体案件，其实这几个群体案件都应了上海现在所进行的几个政策，一个是“五违共治” ，一个是“工业用地减量化” 。这些都是当时政府定的一些基本政策，我们不能否定政策，政策肯定都有合法性。但是到了基层就具体区别具体对待，出现了众多的具体行政行为违法的情况，这样让人感觉很遗憾也很无奈。比如在上海松江的工业园区，有上千家企业，其中不乏大型企业，什么是大型企业？第一占地面积大，第二建筑大，第三投资额度大。纳税额度大和盈利非常高不一定是企业大小的衡量标准，有的企业即便现在遭遇了一些经营上的困境，但为早期地方经济作出了很大的贡献，如今政府在进行拆违的时候给出补偿政策令这些企业主非常惊讶，因为不论企业的土地使用权有没有取得，不论建筑是什么时候建的，不论建筑是钢构的还是砖木的，也不论建筑建成的年代和所用的时间，统一按照 800 块钱一平米，并在此基础上划分了签字的时间段如果在某某月之前签字的，就按 800 元；如果在这个日期不签字的，往后就是 700，再超过一段时间可能就是 500、400 ，用一种强制性的具体行政手段压制企业，进行低价拆违补偿。我们认为，首先要认定到底属不属于违章。企业取得了建设用地规划许可证，并且当时政府进行招商引资划定工业园区的时候也授予了发改委文件，这么多年的生产经营、纳税都处于正常的循环状态。这种是不是应该一刀切，按照所谓的违章建筑进行拆除呢？从法律的角度来讲，万万不能这么做。按照城乡规划法的规定，没有取得建设工程规划许可证可能的确涉嫌到违章建筑，但如果严格按照法律来说的话，即便属于违章建筑，也有个梯度性的处理原则：第一步，能补办相关证件的补办相关证件；第二，能采取罚款、限期责令整改等措施的，要采取这些措施；第三，可不可以采取没收的措施，没收后再反租给当事人使用，缴纳使用费用；还有，是不是有碍公共安全、有碍国防建设等。这些在城乡规划法中有具体的区别规定，并不能完全采取一刀切的方式，好像确定违章建筑后就进行违章拆除，没有别的路可走，这是万万不对的。咱现在要讲的是，你是违章建筑不要紧，但是他也有完整的处罚流程，并不是采取一刀切的方式处罚的。不仅如此，我还认为这样的房屋也不能随便认定为违章建筑。为什么？因为从行政法的角度来讲，如果企业是招商引资来的，并有招商引资的批文，政府是早就知道企业要在此进行实际投资建设，并且鼓励企业投资建厂。政府的鼓励形式不管是书面文件还是口头表述，只要代表着当地职能部门的态度，是不是就可以认为政府对该建筑的合法性是表达了认可。一般情况，可能是规划部门来办理建筑工程规划许可证，但是规划部门的上级政府如果就是招商引资的主体，它对于企业建筑是知情、认可甚至是鼓励的，这是不是说明政府的行为和文件已经认可了企业建筑的合法性？按照行政法合理信赖的基本原则，企业信赖政府的招商引资、划拨土地才投资办厂的，现在却要被认定为违章建筑，这是不是丧失了当时基层政府的信赖原则？能不能拿合理信赖原则要求政府认定建筑是存在合法性的？所以并不是说城乡规划法中未取得建设工程规划许可证的建筑完全就等同于违章建筑，这有悖立法宗旨和原则。现在政府把确认违章当做一种任务和目标，是一种政绩，所以导致现在在确认的时候不分三七二十一统统归结在一起。遭受到基层政府强烈的侵权应该怎么来维权，这使一些中小企业面临很大的困境。我们希望中小企业尽量拿起法律的武器，合理合法地维护自己的权利，否则对社会不利，对家庭不利，对个人更不利。说起违章建筑的缘由、历史等各种方面都很复杂。今天针对中小企业 违章建筑拆除和具体行政行为侵权进行探讨，还会继续关注。