合同法律风险防范讲座2

合同法律风险防范讲座 四川九益律师事务所 陈浩文 律师本次讲座纲要 三个典型的有关合同法律风险的案例； 合同法概要 合同常见法律风险及防范案例 某乡镇企业股权纠纷案件：两份不同的 股东出资协议书（章程），存放在区体 改委的章程和工商局登记注册章程的效 力 成都建工集团与合力达房产合同纠纷案 件 某省属施工企业工程合同纠纷案件案例一：两份不同的股东出资协 议书（章程）效力应如何认定 （1）股权是虚拟量化还是实际拥有股份某乡镇企业1995年改制，将存量资产的虚拟量化给职工 ，按农业部文件，只享有管理权与分红权。改制过程中由于管 理不规范出现了两份股东出资协议书（章程），一份存区体改 委，一份 报工商局登记注册；区体改委存放协议书没有虚拟量化性质陈述；工商局登记协议书明确量化给职工股份为虚拟量化性质。2002年，已离开企业的部分职工向人民法院起诉，要求 确认股权。法院经一、二审，判决确认为虚拟量化股份。经过登记和公示的合同、法律文书效力相对于未经登记 公示的合同、法律文书要高。这一原则在物权法中也得以充分 体现，如不动产抵押未经登记不得对抗第三人。 案例一：两份不同的股东出资协 议书（章程）效力应如何认定 （二） （2）履行出资人职责除了按宪法、企业 国有资产监督管理条例等法律、法规依法管理、 监督所出资企业以外，章程以及出资协议书效 力很高，经过工商登记备案后对第三人也有约束力 。出资协议书、章程是对股东、董事会、总经 理及社会公众均有约束力的文件，股东、董事、监 事均应予遵守。经过登记备案的出资协议书、章程效力高于 未经登记备案的出资协议书、章程案例二、三:合同约定是否明确而 导致的不同后果 案例一：成都建工与合力达房产签订工程合同 ，约定由成都建工承包施工合力达房产某工程，工 程竣工验收后，成都建工向合力达房产送达工程结 算报告，合力达房产应当在30日审检完毕，否则视 为认可。工程施工、竣工验收后，成都建工依约送 达了决算报告，合力达长期未审检、异议。事隔半 年后成都建工向锦江法院提起诉讼，要求按送达给 合力达的结算报告，由合力达支付欠款并承担违约 责任。合力达抗辩认为不能以上述结算报告作为结算款 依据。后法院一审、二审，中院再审、省法院再审 均认定支持了成都建工的请求。 案例二、三:合同约定是否明确而 导致的不同后果（二） 案例二：某施工企业，同样因工程合同纠纷案件诉 讼到法院，但未约定结算送达后，如业主在一定期 限内未审检完毕即视为认可。 诉讼过程中法院委托司法鉴定，长达两年时间才一 审完毕，送审结算报告金额为2200万，最后得到支持仅有1700万左右。 上述案例说明：合同法律风险的 防范对企业非常重要 合同法律风险防范是企业生存、发展的 基本功； 当前我国企业的合同风险管理水平差异 较大。表现在：风险意识差异大、合同 风险管理制度差异大、合同风险管理执 行力差异大合同法概要 合同法的基本结构：共计428条，分为总则、分则和附则三个部分， 共计23章。1999年3月15日经全国人大九届二次会议通过，1999年10月 1日起施行 目 录 总 则 第一章 一般规定 第二章 合同的订立 第三章 合同的效力 第四章 合同的履行 第五章 合同的变更和转让 第六章 合同的权利义务终止 第七章 违约责任 第八章 其他规定 合同法概要（二） 分 则 第九章 买卖合同 第十章 供用电、水、气、热力合同 第十一章 赠与合同 第十二章 借款合同 第十三章 租赁合同 第十四章 融资租赁合同 第十五章 承揽合同 第十六章 建设工程合同 第十七章 运输合同 第十八章 技术合同 第十九章 保管合同 第二十章 仓储合同 第二十一章 委托合同 第二十二章 行纪合同 第二十三章 居间合同 附 则合同法的适用范围 合同法所称合同是平等主体的自然人、法人 、其他组织之间设立、变更、终止民事权利 义务关系的协议。 （一）平等主体之间的民事法律关系 （二）政府机关参与的合同，有不同情况， 应区别处理 合同法的适用范围 （一）平等主体之间的民事法律关系A、政府依法维护经济秩序的管理活动， 属于行政关系，不适用合同法；如财政拨款 、征用、征购等；B、法人、其他组织内部的管理活动，是 管理者与被管理者的关系，也不适用合同法 。如生产车间内的生产责任制；C、婚姻、监护、收养等具有身份关系的 问题，适用其他法律的规定。合同法的适用范围 （二）政府机关参与的合同，有不同情况， 应区别处理A、作为平等主体与对方签订合同，属于一般合 同关系，适用合同法，如购买办公用品；B、行政管理协议，如综合治理、计划生育、环 境保护的协议，不是民事合同，不适用合同法；C、政府采购活动，属政府采购法约束；D、指令性或国家订货任务，非普遍性适用的原 则。“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任 务的，有关法人、其他组织应当依照有关法律、行 政法规规定的权利和义务订立合同”。 合同无效 合同法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效 ：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害 国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利 益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。企业国有产权转让未进场交易而签订的合同是否有效 合同无效（二） 合同无效的法律后果：（一）自始没有法律约束力；（二）财产返还，不能返还的，应作价补偿 ；（三）有损失的，按过错责任大小承担。 可撤销合同 合同法第54条：当事人一方对下列合同可申 请法院或仲裁机构撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危 ，使对方在违背真实意思的情况下订立的合 同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机 构变更或者撤销。 合同常见法律风险及防范 (一) 签约阶段法律风险及防范 （二）履约阶段法律风险及防范 （三）合同管理制度漏洞风险及防范合同常见法律风险及防范 (一)签约阶段法律风险及防范1、对对方签约当事人审查不严的风险2、混淆合同订立、成立和生效概念3、对双方权利义务约定不具体、详尽4、所签合同无效或可能被撤销5、效力待定的合同6、免责条款及其无效7、合同争议的解决方式、适用法律和文本 效力确定对对方签约当事人审查不严的风 险 1、对对方签约当事人审查不严的风险对方没有履约能力，造成合同不能履行，或对 方收取货物后付款不能，最终造成损失；防范：对对方进行尽职调查，如对方不具备能 力，则应：A、在设计合同条款时，按其没有能力考虑，在 任何一个时点对方违约我方均能有效规避风险；B、要求对方提供有效、足额担保。混淆合同订立、成立和生效概 念 2、混淆合同订立、成立和生效概念订立、成立、生效的概念：案例：某国有企业未经国资委批准擅自协议转让其所持下 属公司股权案件。约定生效条件为国资委批准。合同订立：是双方当事人成立合同的过程，是通过要约与 承诺的方式，最终取得成果是合同的成立；合同成立：是当事人意思表示一致后的结果，应以当事人 的意志为标准来确认、解释；合同生效：是法律对合同效力的评价，是一种价值判断， 合同成立后未必生效混淆合同订立、成立和生效概 念（二）合同成立的条件A、合同当事人适格；B、当事人就合同的内容意思表示一致； C、合同内容明确。合同成立的时间A、合同法第25条：承诺生效时合同合同成立，承诺若生 效时间为承诺到达要约人的时间；B、合同采用口头形式，成立时间与承诺生效时间一致；C、承诺采用书面形式，双方签字或盖章时成立。在签字 盖章前一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。混淆合同订立、成立和生效概 念（三）合同成立的法律效力A、大部分合同的成立与生效在时间上相同，没有区别；B、合同成立后对双方即具有一定拘束力，如成立时生效，则当事 人负有履行合同的义务；C、成立与生效不一致，则成立后的合同具有如下拘束力：第一、保持合同成立状态，并依照合同约定使合同生效，不得人 为阻碍或促使所附条件成就；第二、合同成立后，因一方原因而使合同未能生效，其应承担缔 约过失责任，赔偿另一方因此遭受的损失。如合同中约定定金，是否适用定金罚则有争议，一种观点认为不 适用，因为合同未生效，定金条款一样未发生效力；另一种观点认为 应适用，因为因一方原因使合同未生效，定金处罚应予以适用对成立未生效的合同，过错方承担的是缔约过失责任，而已生效 合同承担的是违约责任。对双方权利义务约定不够、不详 尽3、对双方权利义务约定不够、不详尽如某国有建筑公司在签订工程合同时约定在开发商将房屋销 售到80%时办理结算，销售带95%时付清全款。结果因开发商整 体设计的原因导致销售不好，很久销售未达80%。风险防范：对于重要的、风险较大的合同，应聘请法律顾问参与谈判， 约定详尽的责权利所签订的合同无效或可能被撤销 4、所签订的合同无效或可能被撤销 不能实现合同目的 如有过错买应承担过错责任效力待定的合同5、效力待定的合同（1）需批准、登记方能生效的合同：第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行 政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。（2）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认 后，合同有效。但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神状 况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。（3）无权代理签订的合同：没有代理权、超越代理权或代 理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的 ，对被代理不发生法律效力，有行为人承担责任；（4）无处分权人订立的合同：无处分权的人处分他人财产 ，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，合 同有效。免责条款及其无效 1、消法24条：经营者不得以格式条款、通知、声明、店 堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻 、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任； 2、免责条款的效力（1）格式条款具有合同无效规定情形的无 效 （2）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除 对方主要权利的无效； 3、下列条款无效： （1）造成对方人生伤害的； （2）因故意或重大过失造成对方财产损失的争议解决方式、适用法律和文本效力 1、解决方式：诉讼和仲裁；国内仲裁和国外仲裁； 2、适用法律：对合同争议适用中国法律还是外国法 律 3、合同文本： 同时又中文本、英文本时以何种文本为准。合同履行过程中的法律风险1、对方履约能力变化的风险 需要跟踪，发现重大变化后应当采取防范措 施，包括要求其提供担保或解除合同等； 2、预期违约及风险防范；第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明 不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目 的； （五）法律规定的其他情形。第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合 同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 预期违约及风险防范预期违约及风险防范（二）默示毁约：第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证 据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。不安抗辩权：第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定 中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当 恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并 且未