非全日制用工操作与风险提示

操作指引与风险提示（1）签订书面协议，严格工作时间，依法操作。（2）依法缴纳工伤保险，保障非全日制员工合法权益。（3）加强用工管理，保护公司知识产权和商业秘密。一、非全日制用工的性质非全日制劳动，也称部份时间劳动（PART-TIME-WORK）是相对于全日制劳动 （Full-time-work）而言的，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位只提供非全日 工时劳动的用工形式。二、非全日制用工的风险1、被认定为全日制用工的法律风险正如上文所述，非全日制用工相较之全日制用工成本更低、灵活性更强。但是，非全 日制用工有被认定为全日制用工的风险。诱发这一风险的因素有：未订立非全日制用工书面 协议，同时缺乏其他非全日用工的相应证据；不清楚非全日制用工的界限，不慎超出法律边 界；滥用非全日制用工，以“经常加班”等手段延长工作时间，行全日用工之实。2、被认定为劳务关系的法律风险非全日制用工较之劳务关系风险更小。在劳务关系中，如果发生人身意外，雇主需要 依法承但人身损害赔偿责任。一般而言，人身损害赔偿责任较工伤赔偿要重。非全日制用工 有可能被认定为劳务关系的主要原因有：未订立非全日制用工书面协议，未依法缴纳工伤保 险。3、工伤用人单位有为非全日制用工劳动者缴纳工伤保险的义务。如果用人单位未能履行这一 法定义务，一旦发生工伤事故，须按照工伤保险条例的标准支付工伤保险待遇。甚至， 在未订立书面协议、未缴纳工伤保险的情况下，劳动者认为双方不存在非全日制劳动关系， 而是劳务关系，用人单位有可能需要承担人身损害赔偿责任。4、侵权或公司商业秘密被泄露等法律风险非全日制用工劳动者可能同时与数个单位存在劳动关系，甚至这些单位之间有可能存 在竞争关系。如果不加强用工管理和商业秘密保护，用人单位的商业秘密也有被泄露的法律 风险。三、非全日制用工的正确使用1、签订书面协议，严格工作时间在非全日制用工中，一旦发生劳动争议，用人单位第一步要做到的就是证明双方之间 是非全日制用工关系，而劳动合同无疑是确定用工性质最好证明。书面合同有助于避免将非 全日制用工与事实劳动关系相混淆，对用人单位而言有着减小用工风险的作用。因此虽然部 分地区对非全日制用工不强求签订书面劳动合同，但用人单位还是应当加强劳动合同管理， 与员工签订书面合同，以更好保护单位和员工的利益。按照劳动合同法的规定，非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工 作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用 期。2、依法缴纳工伤保险缴纳工伤保险是除了工作时间外，认定非全日制用工的重要标志。而且工伤保险的费 用并不高，用人单位不要为了省这点成本而将自己置于巨大的风险之下。3、加强用工管理，规避利益冲突非全日制员工可能同时还在为别的企业工作，各企业之间的利益是否存在冲突，企业 应该如何平衡？法律允许非全日制员工为一个以上的单位提供劳动，因此首先就存在着一个各单位之 间工作时间冲突问题，同时各单位之间可能会存在竞争关系，因此单位在使用非全日制员工 时应对此予以注意，可以从三个方面着手解决：其一、在招用非全日制员工时应当对其基本情况进行全面了解，要求求职者说明在其 他兼职单位的工作内容和工作时间等情况。对工作时间有冲突的以及在竞争对手、客户等有 利益冲突的求职者不予录用。其二、注重商业秘密管理，对涉及商业秘密的工作岗位一般不宜使用非全日制用工， 如确需使用的，应当与员工签订保密协议。其三、向员工说明单位不希望其从事某些领域的兼职，要求员工在有其他工作单位后 予以报告。如在日常管理中发现员工在单位不允许兼职领域工作时，及时与其结束劳动关系。四、案例参考（一）非全日制用工如何认定1、基本案情2003年7月，李X（审原告、二审上诉人）被聘为X生猪定点屠宰场（一审被告、 二审上诉人）的屠宰工人，试用期三个月。2003年 10 月双方订立书面劳动聘用合同，合 同期为一年，实行计件方式付报酬，报酬按月支付，日工作时间为每天凌晨三点至早晨 6 点30分左右。合同期满后，双方未再另行订立书面合同，李X仍在X生猪定点屠宰场处 做工至2008年1月2日。合同履行期间，李X没有双休和节假日，即每周工作七天。2007 年12月26日，李X在做工过程中被尖刀划伤手腕，在X诊所治疗一周，2008年1月6 日伤口愈合。2008年1月2日李X去上班,X生猪定点屠宰场通知其终止劳动合同,2008 年元月3日起李X未在去X生猪定点屠宰场处做工，2008年2月4日，X生猪定点屠宰 场补发李X个月工资即1028。43元。2008年1月29日李X以X生猪定点屠宰场在 其因工负伤情况下终止劳动合同，违反劳动法的规定不由，向劳动仲裁委员会申请仲裁。 2008年3月 31日，劳动争议仲裁委员会以每日用工时间不超过四小时，每周用时间未超 过二十四小时为由，认定李X、X生猪定点屠宰场之间为非全日制用工形式。非全日制用工 的劳动关系，双方可以随时通知对方终止用工，并不需支付经济补偿金，驳回李X的申请。 李 X 不服，向法院提起诉讼。2、法院判决一审判决：劳动合同法第68 条对非全日制用工的日工作时间和周工作时间作出 了严格限制，即劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四个时，每周工作时间 不累积不超过二十四小时，并且以小时计酬为主。原、X生猪定点屠宰场订立的劳动合同约 定的日工作时间为三个半小时左右，李 X 每周工作时间为七天，周工作时间累计并不一定 不超过二十四小时。X生猪定点屠宰场辩称李X实际每日平均用工时间不足三个半小时， 没有证据证明，不予采信。同时李X、X生猪定点屠宰场之间劳动关系一直按照全日制用工 形式履行，如约定试用期，计酬周期为月薪制。因此，可以认定李X X生猪定点屠宰场之 间的用工形式为全日制用工。一审判决后 X 生猪定点屠宰场不服，提出上诉。其上诉理由是，原审判决认定上诉 人与被上诉人之间的用工形式为全日制用工，是认定事实错误。双方在合同中约定的工作时 间为每天3个半小时，每周实际工作时间不超过24小时，因此，应认定为非全日制用工。被上诉人李 X 辩称，答辩人做工是按件计酬，并非以时计酬。每日凌晨三点钟准时 到岗上班，早晨6 点 30 分左右结束，是生猪屠宰行业的苛刻要求。不能作为非全日制用工 为借口。二审判决：上诉人X生猪屠宰场与被上诉人李X双方签订书面劳动合同，双方已形 成了劳动合同关系。合同期满后，双方虽未重新订立合同，李X继续在屠宰场上班，是双 方对原合同的继续履行。被上诉人李 X 在工作期间手被屠刀划伤治疗期间，上诉人口头通 知被上诉人终止合同，违反了劳动合同法的规定，应依法支付赔偿金。上诉人聘用被上 诉人，根据合同约定是计件方式支付报酬。而且从2003年10月签订合同后，李X直连 续在上诉人处上班以月支付劳动报酬，根据屠宰行业的特点，工人没有节假日和双休日，可 以认定双方系全日制用工形式。上诉人以非全日制用工形式可以随时解除劳动合同的抗辩理 由不能成立，本院不予支持。原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。（二）使用非全日制员工未订立书面协议，单位付“双倍工资”代价1、基本案情外来女工陈X于2004年1月8日被上海X保险公司招为清洁工，双方口头约定每 个工作日的上下午各工作2 小时，每月劳动报酬 1000 元。？劳动合同法实施后，该 公司曾提出与陈X补签非全日制用工协议，但由于各种原因未果。2008年11月13日， 陈X向该公司提出要求订立劳动合同和参加社会保险，但未获该公司同意，陈X遂离职， 并向市劳动保障监察大队投诉。该单位与陈 X 之间就是否为全日制用工上存在分歧。该公 司认为招用陈 X 为非全日制用工，根据劳动合同法及有关规定，可以不与其订立书面 协议和参加社会保险，因此不同意支付双倍工资和经济补偿金。但陈 X 坚持认为其每天工 作时间实际上均超过 4 小时，双方从用工之日起就建立了全日制的事实劳动关系，而不是 该公司所称的非全日制用工。2、处理结果监察大队调取相关证据后发现，该公司没有将陈 X 纳入考勤制度，对该公司其他员 工进行调查询问时也无法查明陈 X 每天工作是否超过 4 小时。经调解，双方均同意由该公 司向陈X支付双倍工资和经济补偿金共计10500元。四、法条链接1、劳动合同法第 68 条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每 日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第69条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是， 后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第 70 条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 第71条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工， 用人单位不向劳动者支付经济赔偿。第 72 条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低 小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 2、关于非全日制用工若干问题的意见（略）