2021年《民法典》及《民法典担保制度解释》对公司担保的规定解读

目 录公司法定代表人越权担保法律后果一公司担保的例外规定二上市公司对外担保三一人有限责任公司担保四公司的分支机构担保五2020年12月31日，最高人民法院关于适用有关担保制度的解释（以下简称“担保制度解释”），该司法解释与民法典于2021年1月1日同步施行。该司法解释对最高法院以往司法解释进行了重新修订和编撰，增加了很多新的内容。其中，第7至11条规定涉及公司担保问题，在民法典的基础上，增加特殊规定，以下逐条分析。一担保制度解释第7条规定，一般情况下公司的法定代表人违反公司法规定，越权签订担保合同的后果。1.公司担保的法定决议程序该条共有三款：第一款首先，限定了该条的适用范围，即法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的情形。公司法关于公司担保的法定决议程序共有两个条文：一个是公司法第16条第二款，公司为股东或实际控制人提供担保；另一个是第121条，上市公司在一年内，担保金额超过公司资产总额百分之三十的情形。在公司担保符合该两种情况时，法定代表人应召集股东（大）会进行决议，在股东（大）会决议担保时，法定代表人才可以签订担保合同，否则法定代表人的行为属于超越权限签订合同。对于公司担保问题，除上述法定应召开会议的情形外，还有章定应召开会议的情况，即公司法第16条第一款关于公司章程规定公司担保的问题。公司章程可以规定本公司对外担保是否由股东（大）会决议等内容。章程内容是本公司股东意定形成的，并非法定，对公司以外的他人没有效力。担保制度解释的该条规定，仅涉及法定召开会议的情况，不涉及章定召开会议的问题。2.法定代表人越权签订的合同对公司是否产生效力的问题。第一款规定，对法定代表人越权签订的合同，依照民法典第61条和504条的规定处理。民法典在第一编总则部分的第61、第三编合同部分的第504条中，均对法定代表人越权行为是否可以代表公司的问题作出了规定。其中，第61条区分相对人是否善意，明确相对人为善意时，即使法定代表人越权，其行为也代表公司，相对人为非善意时，法定代表人的越权行为不代表公司；第504条区分相对人对法定代表人越权是否知情，相对人对越权不知情的，法定代表人签订合同行为代表公司，合同对公司产生效力，相对人对越权知情的，法定代表人签订的合同不代表公司，合同对公司不发生法律效力。担保制度解释根据民法典第61、504条规定，针对因法定代表人违反公司法规定越权签订合同行为引起的纠纷，作出了在实务中更便于操作的区分认定标准。该司法解释第一款区分善意和非善意两种情况，第三款对何为善意又做进一步解释，即以相对人对法定代表人越权是否知情为善意的判断标准。合同是双方法律行为，合同成立须双方自愿且意思表示一致，相对人明知法定代表人越权，不代表公司的意志，但其仍促成双方的合同行为，拟强行与公司建立民事关系，在此场合下，相对人的行为是非善意的。反之，如果相对人对法定代表人越权不知情，即可认定其是善意的，公司应依法承担法定代表人行为的后果。可见，担保制度解释规定法定代表人越权签订担保合同对公司是否有效的核心问题，取决于相对人对越权是否知情。相对人不知情的为善意，合同对公司生效，公司承担担保合同责任；相对人知情的为非善意，合同对公司不发生法律效力。3.因法定代表人越权对公司不生效的担保合同，各方承担缔约过失责任。民法典第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。民法典该条将无效、撤销和不发生效力，列为同一类情形统一规定，各方在取消合同后按缔约过失承担责任。在法定代表人越权签订担保合同的场合，相对人明知越权时，担保合同对公司不发生效力，相对人与公司应按缔约过失承担责任。担保制度解释第17条已经对担保合同被认定无效，各方应承担责任的情况作出了规定，为避免立法内容上的重复，本条直接规定参照本司法解释第17条的规定处理。按照担保制度解释第17条规定，相对人请求公司承担责任，主合同有效时，公司和相对人均有过错的，公司承担责任不超过债务人不能承担清偿部分的1/2，公司有过错而相对人无过错的，公司对债务人不能清偿的部分承担责任，公司无过错的，不承担责任。4.公司对法定代表人越权担保造成损失的追偿担保制度解释第7条第二款：法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。担保制度解释第7条第二款对法定代表人超越权限签订担保合同应承担的个人责任作出了规定，该规定源于公司法。法定代表人一般是由董事或其他高管担任的，对法定代表人等公司高管的责任，公司法第147条规定，公司董、监、高应遵守法律和公司章程，对公司负有勤勉义务。第149条规定，董、监、高执行公司职务时违反法律规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司法对法定代表人依法履职的责任及后果已作出了明确规定，担保制度解释在此再次明确法定代表人的个人责任，意在提醒法定代表人在签订担保合同时应更加慎重。对公司法规定对外担保须召开股东（大）会的几种情况，公司外部的相对人除对公司明确登记的显名股东、上市公司披露的财务报告，比较容易知情外，对隐名股东、实际控制人，或者上市公司动态的资产状况，在签订合同时是否达到上限，很难知情，而法定代表人应是知道所有情况的关键人物，对公司是否应召开股东（大）会，有明确的义务和责任，如果法定代表人冒险违反公司法，擅自越权签订担保合同，因该笔担保引起的债务，将有可能最终落实到其个人身上，由其个人承担赔偿责任。公司法第16条第二款、121条规定公司对外担保必须召开股东（大）会的目的，是为保护公司内部的中、小股东和广大股民（潜在小股东、散户）的利益，公司法第16条第三款还规定了表决回避制度，即涉及被担保的股东或实际控制人支配的股东，不得参加表决。一般情况下，法定代表人是大股东或实际控制人指派的，履行职务时往往有利益倾向性，故公司法作出强制性规定，明确在遇到公司为股东或实际控制人提供担保，上市公司担保数额达到上限时，须经股东（大）会决议同意，意在限制董事会、董事及法定代表人的权力。很多情况下，公司为股东或实际控制人提供担保是为该股东或者实际控制人带来好处，但也不排除有的融资是以公司股东或实际控制人名义进行，但实际上是替公司融资，或者公司的担保行为系为公司带来利益，故对公司是否可以提供担保，须经股东（大）会决议，由与担保没有关系的股东进行表决，避免法定代表人滥用职权，损害公司其他股东或潜在股东利益。5.善意的认定担保制度解释第7条第三款：第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。该款是对何为善意的进一步解释和认定。善意是在民法典颁布前的法律、法规及司法解释中就有的概念，在长期的立法和司法实践中，对何为善意已基本形成共识。一般认为，行为人的行为符合法律规定、交易习惯、社会秩序或道德标准；行为人追求正当行使权利、正当交易；行为人尽到谨慎、合理的注意义务，采取适当的方式控制了交易中的风险，没有以不合理的方式导致他人不利益的行为等，都可以视为善意。担保是单务合同关系，担保人只有义务，没有权利，而相对人则仅有权利，没有义务，相对人对担保人不须支付任何对价。针对这种无须给付的合同关系，相对人在签订合同时须有善意，除关注担保人的经济实力外，还应关注担保人的行为是否损害了他人利益，相对人得到的担保权益，不能建立在损害他人利益的基础上。但相对人的这种关注应设定在合理的范围内，过分抬高谨慎的标准，超出相对人的判断能力，势必影响到担保资源，妨碍经济的发展。立法或司法中，在确定相对人的行为是否善意时，即要考虑交易的迅捷，又要考虑谨慎的必要性，拿捏把握好尺度不是件容易的事儿。担保制度解释将相对人对法定代表人越权是否知情作为认定善意的标准，且明确相对人的审查义务应在合理的范围内。公司主张相对人未尽到合理的审查义务时，应承担举证责任，证明相对人知道或应当知道法定代表人越权签订合同。公司主张其自己的决议文件有伪造、变造内容的，还要进一步证明相对人对伪造、变造知情，否则，不能证明相对人是非善意的。二担保制度解释第8条：有下列情形之一的，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。该条是针对第7条作出的例外规定。第7条规定了法定代表人违反公司法规定越权签订担保合同的行为，对公司、法定代表人及相对人的后果，第8条则规定了法定代表人的越权行为对相对人不发生对抗效力的几种情形。第一，金融机构开立保函或者担保公司提供担保。一般情况下，金融机构开立的保函有两种情况，一种是独立保函，一种是符合一般担保关系特征的非独立保函。对于独立保函的认定标准及法律适用问题，最高法院作出了专门的司法解释。根据本司法解释第2条第二款规定，因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定。本司法解释第8条与第2条使用的概念不一致，第8条未区分独立保函和一般担保，在该条再次规定金融机构开立保函的问题时，应指金融机构开立的非独立保函，即不具有独立保函特征的一般保函。对独立保函，应按本司法解释第2条的规定，适用最高法院的专门司法解释。金融机构开立保函，无论独立保函还是非独立保函，系以其金融实力和信誉提供担保业务，属于其经营范围，是其从事的一项专门经营活动。对金融机构的常规业务，法定代表人的行为无须专门授权，故公司不得以法定代表人违反公司法关于召开会议的规定为由，对抗相对人。同理，担保公司的主营业务是担保，法定代表人签订担保合同的行为是日常经营活动，无须逐单授权，公司不得以越权为由对抗相对人。第二，封闭性公司为其全资子公司担保或占三分之二以上多数表决权的股东明知担保。封闭性公司是指有限责任公司和未上市的股份公司。封闭性公司担保问题的处理，仅涉及对公司内部中、小股东权益的保护问题。该条规定的情形发生时，公司不得以其未召开会议为由，对抗公司外部的相对人。该条规定了两种情况：第一，公司为全资子公司提供担保。全资子公司属于公司的财产权益，为全资子公司担保应推定符合公司利益，即符合公司全体股东的利益，故公司不得以未形成公司决议，存在损失公司中、小股东利益的因素为由，对抗公司外部的相对人。第二，占三分之二以上多数表决权的股东对担保事项明知的。实务中，公司为股东或者实际控制人提供担保，很多担保事项是符合公司利益的，公司其他股东对担保事项多数都知情，有的甚至是公司和其他股东共同为相对人提供担保，事后又反悔，以公司未决议为由对抗相对人。对于这种现象，司法解释从解决实际问题的角度出发，对签订合同时占三分之二以上多数表决权的股东均知情的情形作出规定，明确在符合本解释第8条规定的情形时，公司不得再以未决议为由对抗相对人。上市公司是开放性公司，具有公众性，涉及的情况更复杂一些，故司法解释排除了上述两种情形对上市公司的适用。三担保制度解释第9条：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应支持。相对人与上市公司已经公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。本条是对开放性公司的特殊性规定。担保制度解释第七条是关于一般封闭性公司对外担保问题的规定，法定代表人签订的