商业秘密专题讲义

1 商业秘密的法律保护 第一，商业秘密的法律保护涉及诸多法律部门，交叉性强，不限于经济法学的研习范 围。 第二，商业秘密法是竞争法、知识产权法的重要内容和热点问题：反不正当竞争法 正在修改， 商业秘密法亦有可能成为专门立法；2007年 2月 1日实施的最高人民 法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释总共 19条，就有 9条专门针 对商业秘密；以商业秘密法作为法学本科教学的一门专门课程，在一些法学院校已有先 例。 三个部分：第一部分是商业秘密概述；第二部分是侵犯商业秘密的行为类型及其法律 责任；第三部分是商业秘密法律保护实践中的热点难点问题列举。 一、商业秘密概述 商业秘密法律制度最初起源于外国。远在古罗马时期，古罗马法就禁止第三人诱使奴 隶泄露所属奴隶主有关商业事务的秘密。商业秘密法律制度作为现代意义的法律制度，则 产生于 19世纪的英国衡平法。商业秘密（Trade Secret）的概念，也是由英国率先提出。 当然，商业秘密的概念指称远未做到完全统一。在世界贸易组织与贸易有关的知识 产权协定 （TRIPS 协定）中，使用了“未披露的信息” （Undisclosed Information）术语。 尽管单从字义上理解， “未披露的信息”似乎不限于商业领域，还可能包括个人隐私等传统 的非商业信息，但由于与贸易有关的知识产权协定 （TRIPS 协定）规范的信息必须具有 商业价值，该术语实际上与商业秘密并无本质区别。 这里需要特别指出的是，在商业秘密法律制度最初进入中国的时候，常与专有技术 （Know-how，直译为知道怎么做）相混淆。专有技术（Know-how）在国际商会、世界知 识产权保护组织、英美国家的相关文件、判例中经常出现，但严格讲，专有技术（Know- how）仅可能成为商业秘密之一种，大致可以等同于商业秘密中的技术信息。由于专有技 术（Know-how）未能形成固定的含义和明确的范围，在我国现行法上趋向使用“商业秘密” 这个含义更为确定、包容性更强的概念。 在大多数国家，保护商业秘密实际上是反不正当竞争法的一部分，这在大陆法系国家 尤为如此。同专利一样，商业秘密同样可以作为技术转让或其他贸易活动的标的，而不仅2 限于被动接受侵权法的救济。在国际贸易领域，商业秘密的财产权属性毋庸置疑，至少对 于世界贸易组织成员应当如此。我国刑法就将“侵犯商业秘密罪”放在“侵犯知识产权罪” 专节，这是对商业秘密知识产权属性的基本立法认同。 （一）商业秘密的定义 关于商业秘密的定义，在我国现行法上典型体现于反不正当竞争法中，依照反 不正当竞争法第 10条第 3款规定，商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经 济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息” 。 （二）商业秘密的特征 商业秘密的特征是商业秘密区别于其他事物之处，它构成商业秘密的内涵。在一般意 义上，也可以认为商业秘密的特征就是商业秘密的构成要件。按照通说，商业秘密的特征 可以归纳为秘密性、保密性和价值性三个方面。 1、秘密性 秘密性特征是商业秘密与专利权的最大区别，专利权是公开的秘密，需要依法公开才 有可能接受法律保护。商业秘密的秘密性是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知 悉和容易获得，简单讲就是商业秘密法律定义中所称的“不为公众所知悉” 。 具体来说，具有下列情形之一的，可以认定有关信息为公众所知悉： (一)该信息为其 所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结 构、材料等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得； (三)该信息已经在公 开出版物或者其他媒体上公开披露；(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开； (五)该信息从其他公开渠道可以获得； (六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。 商业秘密不为公众知悉，但肯定为权利人及其相关人所掌握，因而是相对的秘密，不 是绝对的秘密。商业秘密也必须具有一定的新颖性，因为一项信息具有新颖性，具有与公 知信息不一样的内容，才有采取保密措施的必要，才会产生秘密性。而具有秘密性，不为 所属领域相关人员普遍知悉，新颖性才能得以保留，在此意义上，新颖性特征完全可以统 摄于秘密性特征之下。当然，商业秘密的新颖性要求很低，仅要求不是该信息所属领域内 既存信息，即能够与公知信息保持最低限度的不同。 2、保密性 保密性特征也常常被称为管理性特征，是指商业秘密权利人对有关信息采取了合理的 保密措施，进行了必要的管理。简单讲就是商业秘密法定定义中所称的“采取了保密措施” 。合理的保密措施，无须是“天衣无缝”的、昂贵的或极端的保密方式。权利人为防止信3 息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为采取了“保 密措施”，也即该信息具有保密性。 典型案例：德国A公司雇直升飞机在竞争对手的厂房上空偷拍，意图窃取对手的商业 秘密。被诉至法院，A公司辩称：竞争对手对其商业秘密并未采取保密措施，若担心被偷 拍，就应在厂房上课加盖。问：A公司的辩解成立否？ 一般来说，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权 利人采取了保密措施：(一)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内 容； (二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；(三)在涉密信息的载体上标有保密标志；(四)对于涉密信息采用密码或者代码等；(五)签订保密协议；(六)对于涉密的机器、厂房、 车间等场所限制来访者或者提出保密要求；(七)确保信息秘密的其他合理措施。在民事司 法实践中，人民法院判断权利人是否采取了保密措施，需要综合所涉信息载体的特性、权 利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素予以 认定。 3、价值性 价值性特征是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势 的。简单讲就是商业秘密法定定义中所指的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。 一般认为，商业秘密的实用性特征可以涵盖于价值性特征之下，商业秘密的实用性既包括 现实的实用性，还可以包括潜在的实用性。在此意义上，尚未成型的技术方案、失败的技 术研发资料、还未付诸实践的技术信息，均可能成为商业秘密并受到法律保护。 典型案例：甲厂技术改造失败，但失败的方案离奇失踪，经查被竞争对手乙厂所盗。 问：乙厂行为构成侵犯商业秘密行为吗？具体来讲，就是问失败的技术方案是否可以构成 商业秘密？ （三）商业秘密的范围 商业秘密的范围是商业秘密这一事物的外延，简单讲就是商业秘密的种类。这个问题 在商业秘密的定义中表达得很清晰，商业秘密的范围由两大类构成，一是技术秘密，二是 经营秘密。1、技术秘密。是指人们从经验中或技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中 应用的技术信息、技术数据或技术知识。2、经营秘密。指具有秘密性质的经营管理方法及 与经营管理方法密切相关的其他信息或情报。4 （四）商业秘密的（权利）主体 在反不正当竞争法中，并未明确界定商业秘密的主体或权利人为何，仅在该法第 10条中使用了权利人的字样来指称商业秘密这一财产权的主体。 刑法第 219条第 4款： 本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 （五）保护商业秘密的法理基础 1、财产权理论：这一理论认为，商业秘密是一种财产，侵犯他人商业秘密就是侵犯财 产权。该理论最初产生于美国，与之相关的某个典型案例的判决中，法官认为， “如果某人 运用自己的技术和努力从事某种商务，他在商务中付出的劳动在法律上应被视为财产” 。 “如果某人发明或发现了某种生产工艺，无论是否构成专利保护的对象，只要本人采取了 保密措施，虽然这种做法对公众或善意方不具有独占权，但是它仍是本人的财产” 。 2、保密合同理论：保密合同理论最初起源于英国衡平法上的信托关系。运用保密合同 理论对商业秘密进行保护，主要是通过认定违约的方式来追究泄露者的责任。运用合同理 论对商业秘密进行保护可以避开商业秘密是否属于财产的争论，但合同理论的运用范围毕 竟有限，合同具有相对性，如果双方不存在明示或默示合同，就无法追究侵权者的责任。 3、侵权行为理论：运用侵权法的一般原理和制度予以保护，不深究商业秘密的权利属 性以及是否存在合同义务。 4、反不正竞争理论：大陆法系国家普遍采用不正当竞争理论来解释侵犯商业秘密的行 为，商业秘密被视为一种应当予以保护的竞争利益。这种理论一则可以避开对于商业秘密 财产权性质的认定，二则可以弥补合同理论在保护商业秘密中的上述缺陷。当然，在当今 竞争法学研究中，竞争权包括自由竞争权和公平竞争权，开始被视为是一种新型的财产权。 反不正当竞争理论与传统财产权理论实现了某种承接或融合。 5、隐私权理论：美国判例法首创，体现了对于商业秘密的重视。在美国 1995年通过 的反不正当竞争法重述 （第三次）的评论中也认为， “商业秘密法不仅禁止违反保密义 务和不正当的有形入侵，还有利于保护个人隐私。 ”但在传统法学理论看来，隐私权理论应 用于商业秘密的保护，存在两个争议：一是隐私权的客体是否可以包容技术信息和经营信 息；二是法人或其他组织体这类没有生命的主体，可否成为隐私权的主体。可见，隐私权 理论适用于商业秘密保护，目前还存在相当的限制。 二、侵犯商业秘密的行为类型及其法律责任 （一）侵犯商业秘密的行为类型5 主要体现在反不正当竞争法第 10条中，该条第 1款规定， “经营者不得采用下列 手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘 密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违 反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握 的商业秘密。 ”该条第 2款规定， “第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人 的商业秘密，视为侵犯商业秘密” 。 （二）侵犯商业秘密的法律责任 1、民事责任 包括侵权责任和违约责任，前者基于法定义务，后者基于合同义务。需要特别指出的 是，由于反不正当竞争法本身并未规定侵犯商业秘密的民事责任，追究侵犯商业秘密 的民事责任，需要依照民法通则 、 侵权责任法的一般规定、 劳动合同法的相关规 定以及有关司法解释。在商业秘密保护法（草案） 和反不正当竞争法（修订案） （送 审稿）中，则有侵犯商业秘密民事责任的相应规定。 2、行政责任 反不正当竞争法第 25条 违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应 当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。 3、刑事责任 刑法第 3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第 7节“侵犯知识产权罪”第 219 条规定的“侵犯商业秘密罪” 。 “侵犯商业秘密罪”的客观方面与反不正当竞争法关 于侵犯商业秘密的行为类型一致，但要求侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成重 大损失才能构成。 “侵犯商业秘密罪”最低处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚 金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪，对单 位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。 应当说，追究严重侵犯商业秘密的行为的刑事责任，或者说商业秘密保护的刑法化问 题，业已成为一种国际趋势。商业秘密在市场经济中非常重要的财产权，侵犯商业秘密， 其社会危害性，在实践中并不亚于对于传统财产权的损害。研究商业秘密的学者最喜欢举 这样一个例子：如果可口可乐公司在全世界的工厂在某一天全部毁于一旦，只要可口可乐 的配方还在，那么可口可乐公司仍然可以在极短的时间内复苏。6 三、商业秘密法律保护实践中的若干热点难点问题 （一）侵权认定的法律依据 1、法律原则是否可以成为认定侵犯商业秘密的依据，比如诚实信用原则。 这个问题在反不正当竞争法出台前一直存在，因为当时并无保护商业秘密的具体依据， 部分商业秘密侵权案件