【中级会计职称考试】经济法习题精讲班讲义(侯永斌主讲)05合同法律制度

第五章合同法律制度第01讲合同法总则（一）【考点回顾】第一部分合同法总则表一、合同的分类分类标准类型具体内容按是否尚需交付标的物才能成立诺成合同买卖合同等实践合同“保管合同”、“自然人之间借款合同”、“定金合同”、“借用合同”等按法律、法规是否要求具特定形式和手续要式合同“融资租赁合同”、“建设工程合同”、“技术开发合同”、“技术转让合同”、“银行借款合同”等不要式合同其他标准法律是否对其名称作出规定、双方是否互负给付义务、是否支付代价、主从关系讲义编号NODE01392100050100000101：针对本讲义提问表二、格式条款提供方义务“提请注意”免责条款无效合同无效具有合同法规定的合同无效的情形，如欺诈、胁迫损害国家利益等格式条款无效提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的免责条款无效（1）造成对方“人身伤害”的（2）因“故意或者重大过失”造成对方“财产损失”的多种解释有两种以上解释的，应当作出“不利于提供格式条款一方”的解释与非格式条款不一致采用“非格式条款”讲义编号NODE01392100050100000102：针对本讲义提问表三、合同的订立要约特征内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束区别要约邀请内容不明确，没有法律约束力【注意1】“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书”属于要约邀请【注意2】“商业广告”原则上属于要约邀请，但如其内容符合要约规定，视为要约【记忆提示】要约邀请必有不确定因素，判定是否为要约时，只要站在受要约人的一方考虑，一旦承诺该合同是否生效，对方不履行是否要承担法律后果，如果是就是要约，如果不是就是要约邀请生效“到达”受要约人时，到达看到知道撤回撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之“前”或者与要约“同时”到达受要约人（发出后、生效前，一旦撤回要约不生效）撤销可以受要约人“承诺前”（生效后、承诺前，一旦撤销要约失效）不可以（1）要约人“确定了承诺期限”（2）“明示”要约不可撤销（3）受要约人“有理由”认为要约是不可撤销的，“并已经为履行合同做了准备工作”失效拒绝、撤销、期满未承诺、作出实质性变更（新要约或反要约）承诺承诺期起算点电话、传真到达时开始计算信件已载明信件载明的日期未载明寄出的邮戳日期迟延受要约人“主观故意”，超过承诺期限发出承诺，一般视为新要约迟到“客观原因”导致，在承诺期限内发出承诺，一般视为有效生效“到达”要约人时撤回到达要约人之“前”或者与承诺通知“同时”到达要约人（发出后、生效前，一旦撤回合同不生效）【注意】承诺不得撤销成立双方异时异地以“最后一方”签字盖章的时间、地点为合同成立时间、地点实际履行原则双方签字、盖章前，“一方已经履行主要义务并且对方接受的”，合同成立约定确认书采用信件、数据电文等形式订立合同，可在合同成立前要求签订确认书，“签订确认书”时合同成立讲义编号NODE01392100050100000103：针对本讲义提问【说明】效力待定合同的三种情形，限制行为能力、无权代理、无权处分，见第一章表三、民事法律行为表四、合同的履行约定不明补充协议按合同有关条款或交易习惯按合同法规定价款、报酬“订立”合同时“履行地”的市场价格履行地点给付货币“接受”货币一方所在地交付不动产不动产所在地其他标的“履行义务”一方所在地履行费用“履行义务”一方负担【注意】答题时请按“顺序”回答涉及第三人的合同由第三人履行第三人不是合同当事人，出现一切问题由债务人向债权人承担责任向第三人履行抗辩同时履行抗辩权一手交钱，一手交货，一方不履行，另一方有权拒绝履行后履行抗辩权先钱后货，先钱一方不履行，后货一方有权拒绝履行不安抗辩权（先履行抗辩权）先钱后货，先钱一方不安，则（1）“中止”合同并“通知”对方，要求证明有履行能力或提供担保；（2）在“合理期限内”，对方未恢复履行能力或提供担保，可“解除”合同不安因素：经营状况严重恶化、逃避债务、丧失商业信誉（确切证据）【注意】行使不按抗辩权，给对方造成损失要承担赔偿责任保全措施代位权前提债务人怠于行使对次债务人的债权，害及债权人利益，债权人向“法院”请求以“自己的名义”代位行使条件（1）“合法”债权；（2）债权均“到期”；（3）债务人“怠于”行使“非专属”“金钱”债权【注意1】怠于：不起诉不仲裁【注意2】专属债权：基于扶养、抚养、赡养、继承关系产生的给付请求权；劳动报酬；退休金、养老金、抚恤金、安置费；人寿保险、人身伤害赔偿请求权诉讼（1）以“次债务人”为被告（2）诉讼费用：“次债务人”负担（3）其他费用：由“债务人”负担撤销权可撤销行为放弃放弃到期、未到期债权；放弃债权担保；恶意延长到期债权履行期不看第三人性质无偿无偿转让财产不合理的有偿以明显不合理的低价转让财产（低于70%）以明显不合理的高价收购他人财产（高于130%）第三人为恶意诉讼（1）以“债务人”为被告（2）费用由“债务人”负担期限自“知道或者应当知道”撤销事由之日起“1年内”行使自“行为发生”之日起“5年内”不行使，消灭讲义编号NODE01392100050100000104：针对本讲义提问表五、保证保证人绝对禁止企业法人的职能部门、以公益为目的的事业单位、社会团体相对禁止国家机关：除国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款转贷企业法人的分支机构：除有法人授权【注意】不具有“完全”代偿能力，以保证人身份订立保证合同后，不能以此要求免除保证责任保证方式一般保证关键字：债务人“不能”履行债务保证责任一般：有“先诉抗辩权”只承担补充责任特殊：（1）债务人住所变更，债权人要求其履行困难；（2）债务人破产，法院中止执行程序；（3）书面放弃先诉抗辩权连带保证关键词：债务人“不”履行债务【注意】对保证方式无约定或约定不明按连带责任保证共同保证与债权人约定按份共同保证保证人内部约定连带共同保证共同担保债务人自己提供物保约定先物后人第三人提供物保无先后顺序之分，一方承担担保责任后只能找债务人追偿保证责任范围主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用【注意】无约定或约定不明，对“全部债务”承担责任债权转让保证债权“同时转让”，保证人在原保证范围内承担保证责任（约定不得转让除外）债务转让取得保证人“书面同意”，否则对转让的部分不再承担保证责任内容变更数量、价款未经保证人同意：避重就轻原则（减轻后，加重前）履行期限未经保证人同意：原期限保证期间未约定6个月保证期间早于或等于主债务履行期限约定不明2年保证责任直至主债务本息还清时为止等起算点一般：主债务履行期限届满之日无约定或约定不明：要求履行义务的“宽限期届满之日”诉讼时效一般保证从“判决或者仲裁裁决生效之日”起算连带保证从“债权人要求保证人承担保证责任之日”起算中止中断中止都中止，连带不中断（或中止都中止，找谁谁中断）讲义编号NODE01392100050100000105：针对本讲义提问第02讲合同法总则（二）表六、抵押流押条款与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有【注意】流押条款无效，流质条款也无效，均属于流氓条款抵押财产可以动产、不动产【注意】（1）以公开方式取得的荒地等土地承包经营权；（2）以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押；（3）试点地区农村承包土地的经营权；（4）试点地区以农民住房财产权设立抵押，需将“宅基地使用权”一并抵押不可以土地“所有权”；“集体所有的土地使用权”；以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产【注意1】除“土地使用权”外，如股权、应收账款等权利只能质押，不能抵押【注意2】建设用地使用权抵押后，该土地上“新增”的建筑物不属于抵押财产；实现抵押权时，将建筑物与建设用地使用权一并处分，但建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿【注意3】对土地承包经营权，乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，“不得改变”土地所有权的性质和土地用途；对农民住房财产权的抵押物处置，受让人原则上应限制在相关法律规定的范围内抵押物登记不动产登记设立：未登记抵押合同生效，但抵押权不设立动产登记对抗：抵押权自抵押合同生效时设立，未登记不得对抗善意第三人【注意】登记内容与合同内容不一致，以“登记记载”为准抵押效力担保范围同保证孳息收取自法院“扣押之日”起，抵押权人有权“收取”抵押财产的天然孳息或者法定孳息【注意】收取“法定孳息”应当通知义务人清偿顺序收取孳息的费用主债权的利息主债权出租抵押物出租在先抵押不破租赁抵押在先且登记抵押权优先转让抵押物同意可以转让，所得价款“提前清偿或提存”不同意不得转让，但“受让人代为清偿债务”的除外抵押权转移“主债权”分割或部分转让，各债权人就享有的债权份额行使抵押权“主债务”分割或部分转让，抵押物仍担保数个债务人履行债务【注意】前提是“主债务人提供抵押”“第三人提供抵押”，债务转让未经“抵押人书面同意”，转让部分抵押人不承担责任物上代位性抵押物灭失、毁损或者被征用，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿混合押物归第三人：抵押权的效力及于补偿金抵押物归抵押人：抵押权的效力及于混合物共有：抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额主从物抵押权的效力及于抵押物的从物（主从物分别为不同人所有除外）重复抵押顺序排位已登记的先于未登记均登记的，按“登记的先后顺序”登记顺序相同，按债权“比例”均未登记，按照债权“比例”顺序变更未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响先后到期顺序在先先到期：实现抵押权后，剩余价款“提存”顺序在后先到期：就抵押物价值“超出顺序在先的抵押权部分”优先受偿最高额抵押债权确定常识判定：新的债权不可能发生记忆：无约定或约定不明，自抵押权设立之日起“满2年后”部分债权转让最高额抵押权不得转让浮动抵押财产动产（现有的以及将有的）登记抵押人住所地的工商行政管理部门抵押财产确定（结晶）（1）债务期满债权未实现（2）抵押人破产或撤销（3）约定的情形出现结晶前即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产”的买受人结晶后未经登记，不得对抗善意第三人讲义编号NODE01392100050200000101：针对本讲义提问表七、质押动产质押一般情况质权自“交付”时设立间接占有财产出质自“书面通知送达占有