2021年《刑法修正案（十一）》条文详细解读4

2021年刑法修正案（十一） 条文详细解读4,目 录,洗钱罪,1.立法变化,为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没 收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下 有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五 以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上 十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金： （一）提供资金账户的； （二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券 的； （三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的； （四）协助将资金汇往境外的； （五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来 源和性质的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责 的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。,【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、【洗钱罪】为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组 恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融 织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、 管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产,生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实 施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期 徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处 五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）提供资金帐户的； （二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的； （三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的； （四）跨境转移资产的； （五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来 源和性质的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责 的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处 罚。,2.立法背景 （1）历次修改，均是为了扩大处罚范围。 从1990年关于禁毒的决定中的罪名设立到刑法修正案（十一）的修改，此类行 为共经过5次修改，均为扩大处罚范围。,例如，1990年关于禁毒的决定规定，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或管制。 1997年刑法将上游的黑社会性质组织犯罪，走私犯罪的行为纳入犯罪圈。 2001年刑法修正案（三）将恐怖活动犯罪纳入该罪的上游犯罪。 2006年刑法修正案（六）将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融犯罪也纳入该罪的上游犯罪。,（2）此次修改，扩大包括为“自洗钱”行为。 删除本条中的第一款第二项、第三项、第四项中规定的“协助”，通过修改，将行为人自己实施特定上游犯罪并掩饰、隐瞒其犯罪所得及产生的收益的来源和性质的行为规定为犯罪。,（3）修改罚金刑 将比例罚金刑“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金”修改为不定额罚金刑。,3.司法实务 （1）删除明知后对认定该罪的影响。 扩大此罪的入罪范围，认定此罪时无需判定行为人是否明知。 事实上“掩饰、隐瞒”行为本身就带有故意实施相关行为的意思，在具体认定上，与“明知”要件存在一定程度的重复。,（2）修改刑法第191条后，对于自洗钱的规定，是否可以适用于刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 可以。从文意表述看，刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定与“自洗钱”单独定罪并不矛盾。自洗钱行为可以按照洗钱罪定罪处罚后，自洗钱独立定罪处罚也一并适用于刑法第312条规定。 （3）实施上游犯罪的人，事后再洗钱的，是否需要并罚。（全国人大：建议慎重）,集资诈骗罪,1、立法变化,【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈 骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。,【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈 骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上 七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或 者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑 或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其 直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 依照前款的规定处罚。,2.立法背景 （1）为什么修改要从严从重处理。 2018年，全国公安机关共立非法集资案件1万余起、同比上升22%；涉案金额约3千亿元、 同比上升115%，波及全国各个省区市。重大案件多发，2018年，平均案值达2800余万元、同比上升76%。一些案件涉案金额上十亿元甚至上百亿元，不法分子将非法集资款 用于还本付息、支付运营费用等，造成群众巨大损失无法挽回。,例如，E租宝案件，被告单位通过电视台、网络、散发传单等途径向社会公开宣传，吸收115万余人资金共计762亿余元，其中重复投资金额为164亿余元。被告单位集资后大部分集资款未用于生产经营、挥霍部分集资款、将部分集资款用于违法犯罪活动，还将23.33亿集资款调往国外。总共造成集资款损失380亿余元。,（2）具体修改部分的主要依据 第一，将本罪的法定刑由原来的三档调整为两档。这主要是考虑到，实践中集资 诈骗犯罪出现的犯罪多发、数额特别巨大、涉案人数众多，严重影响金融安全和 社会稳定等新情况，需要严厉惩处集资诈骗犯罪。,第二，删除罚金刑的罚金数额标准，改为原则规定并处罚金。这主要是考虑到，由于不同案件涉案金额差距较大，可供执行的财产状况不同，在实践中根据不同案情确定具体罚金数额更为合理和具可操作性。 第三，对本条单位犯罪的内容专门作出规定。,3.司法实务 （1）本罪与非法吸收公众存款罪的区别。 第一，主观方面（犯罪动机）的区别认定。 第二，客观方面（集资过程使用手段）的区别认定。,（2）如何认定非法占有目的。 非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。行为人将所吸收资金大部分未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营，但又通过各种方式抽逃转移资金，或供其个人肆意挥霍，归还本息主要通过借新还旧来实现，造成数额巨大的募集资金无法归还的，可以认定具有非法占有的目的。 参见2018年最高人民检察院发布的指导性案例“周辉集资诈骗案”(检例第40号),（3）国务院颁布（2021年5月1日施行）的防范和处置非法集资条例第25条与集资诈骗罪中集资参与人的权利保护。 原则上集资参与人的损害赔偿应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。对于提起附带民事诉讼、或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。,但通过刑事追赃、退赔等清退资金不足以支付集资参与人本金时，根据防范和处置非法集资条例第25条，由集资人自行承担。（你不是纯粹的受害人，你也是“贪心人”） 附法条：防范和处置非法集资条例第25条规定，因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。 思考：这一规定出台对司法实务认定诈骗罪及其数额所传达的理念，实务中该如何贯彻？,案例：黄金章合同诈骗宣告无罪案。 福建省高级人民法院经公开开庭审理查明： 第一，2010年11月，被告人黄金章以“工厂生产需要资金周转，扩大生产”为理由，向被害人林志平借款共计500万元。2011年4月、6月间黄金章又以同样理由向林志平借款500万元。,2011年6月，林志平要求黄金章提供抵押担保，黄金章将伪造的黄金鞋模公司土地证和三本房产证抵押给林志平。2012年5月8日，黄金章再次书写欠条，约定1000万元款于2012年10月8前还清，并加盖黄金鞋模公司公章，同日黄还伪造黄金鞋模公司同意以公司的房地产权证作为抵押的股东会决议，交给林志平。至2012年5月16日，黄金章共归还林志平279.5万元。,在本案审理期间，林志平以黄金鞋模公司承担担保责任诉至本院，田市中级人民法院于2014年1月26日作出（2013）莆民初字第172号民事判决，判决黄金鞋模公司向林志平赔偿损失人民币1000万元及利息。后林志平据此参与福州市中级人民法院（2013）榕执行字第333号执行案件拍卖余款分配，分得 173.65万元。,第二，2012年2月，被告人黄金章向被害人王永德借款100万元，并以伪造的房产证、土地证各一本作为抵押，至2012年4月29日，仅归还4万元。,第三，2009年被告人黄金章以其莆田市城厢区凤凰山街道月塘居委会新梅路67号房产及其弟黄金锋、黄金杨的房产等作为抵押向工商银行田市分行申请贷款50万元，至2012年9月24日到期。2012年6月14日，黄金章仍以上述房产为抵押向工商银行莆田市分行申请贷款600万元。次日，黄金章以“其正在申请贷款600万元，手续已经审批”及届时将会用该笔贷款偿还被害人薛雄辉为由，向薛雄辉借款560万元，并用于偿还其之前在中国工商银行莆田市江口支行的贷款。黄金章于当日写下欠条，并注明以黄金鞋模公司担保。,2012年6月18日，黄金章持其莆田市城厢区凤凰山街道月塘居委会新梅路67号房产证到房管部门办理解除抵押时，被房管部门发现该房产证系伪造，未能办理解押。工商银行的600万元贷款未能发放。薛雄辉无力追回欠款，于同月23日以黄金章诈骗向公安机关报案。黄金章得知薛雄辉报案后潜逃外地。,福建省高级人民法院认为，被告人黄金章高息向他人借款，并出 具借据，借款资金用于股市投资和偿还银行贷款等合法经营活动。 认定黄金章具有非法占有为目的依据不足，其确有构部分事实或 者隐瞒真相的行为，但其实施这一行为并非为了实现非法占有的 目的，故其行为不符合诈骗罪的构成要件，应属于民事欺诈行为， 由此与债权人产生的纠纷，应通过民事诉讼方式予以解决，不应 予以刑事追究。黄金章及其辩护人提出不构成诈骗罪的诉辩理由 成立，予以支持。,金融犯罪中的单位犯罪规定,1.立法变化,【单位犯金融诈骗罪的处罚规定】单位犯本 节第一百九十二条、第一百九十四条、第一 百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任 人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以,处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金； 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的， 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚 金。,【单位犯金融诈骗罪的处罚规定】单位犯本 节第一百九十四条、第一百九十五条规定之 罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的 主管人员和其他直接责任人员，处五年以下 有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨,并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，大或者有其他严重情节的，处五年以上十年,以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或 者有其他特别严重情节的，处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑，并处罚金。,2.立法背景 并未作实质修改，即将刑法第192条关于集资诈骗罪的单位犯罪这一情形，没有放在第200条，而是由第192条（集资诈骗罪）部分专门规定。,由于刑法修正案（十一）对刑法192条作出了修改，调整了法定刑，对于单位犯集资诈骗罪的，其直接负责的主管人员和直接责任人员也调整为与自然人犯该罪适用同样的刑罚。这样，单位犯集资诈骗罪时相关责任人的刑罚，与刑法第194条、195 条的规定不完全一致，立法技术上不宜再统一。,假冒注册商标罪,1.立法变化,【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许 可，在同一种商品上使用与其注册商标相同 的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑 或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严 重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处 罚金。,【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许 可，在同一种商品、服务上使用与其注册商 标相同的商标，情节严重的，处三年以下有 期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重 的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚 金。,2.立法背景 （1）近年来，假冒注册商标的行为呈现多发趋势，不仅给商标权利人带来巨大损害，也不利于我国社会主义市场经济稳健发展。 例如，2020年，日照公安机关侦破一起特大假冒注册商标案，抓获犯罪嫌疑人 20 余名，扣押涉案服装 6000 余件、假冒 27 个知名品牌的注册商标 2 万余个，涉案金额 400