论假冒伪劣之根源和对策下.doc

论假冒伪劣之根源和对策下(三) 免责事由现代产品责任法虽然属于严格责任，但并非绝对责任，生产者仍有获得免责的可能性木 法参考EC指令，规定了三项免责事由，即第41条第2款：“生产者能够证明有下列情形Z— 的，不承担赔偿责任：(1) 未将产品投入流通的；(2) 产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(3) 将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的其中,免责事由(1),相录于EC反映令第7条(a);免责事由⑵，相当于EC指令第7条(b);免责事由⑶，相当于EC指令第7条(e)本法未采纳EC指令第7条的(c) (d)和(f)三项免责事由其理由何在？未采纳(c)的理由是，在中国的立法者看来，在(c)的情形，产品的制作既不具有经济上的 目的、也不用于“销售”，例如，朋友聚会时妻子制作的蛋糕，根据本法笫2条关于产品定义 的规定，已被排除在本法适用范围Z外不承担严格责任是显而易见的未采纳(d)的理由是，在中国的立法者看來，在(d)的情形，产品的制作既已遵循国家机关 的强制性规定，其缺陷产生的责任木不在生产者，且木法第46条对此已有规定(参见下文关于缺陷定义的解说)未采纳(f)的理由是，在中国的立法者看来，在(f)的情形，因该最终产品的设计或遵从最 终产品的生产者的指示而产生的缺陷，当然应由该最终产品的生产者承担责任。

其部件生产者 不应承担责任是显而易见的关于免责事由(3),即所谓开发风险抗辩(state of art),须注意的是：条文“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”，系严格采用对EC 扌旨令第 7 条(e) that the state of scientific and technical knowledge at the time when he put the product into circulation was not such as to enable the existence of the defect to be discovered的中文翻译此规定与英国法的规定有差异英国《1987年消费者保护法》关于开发风险抗辩的规定， 比EC指令宽松得多，系采取“同类产品生产者”不能发现缺陷的标准：The state of scientific and technical knowledge was not such that a producer of products of the same description as the product in question might be expected to have discovered the defect if it had existed in his product while they were under his control (the Consumer Product Artl987, S4(l)(e))。

两和对照，中国法的规定更符合EC指令，而较英国法更严格假设某种产品因具有不合理 危险，造成消费者受害，依照中国法的规定，被告生产者必须证明生产销售该产品时的“技术 水平”尚不能发现该缺陷，即他只在证明当时未有任何科学技术文献指出该种产品具有该缺陷 时，才能获得免责换言Z,被告不能通过证明当时生产该种产品的其他生产者均未能发现该 缺陷，而获得免责而依照英国法的规定，被告生产者如果证明，在当时的科学技术水平下， 生产该种产品的其他生产者均未能发现该缺陷，应冇获得免责的可能性四) 缺陷定义第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身：他人财产安全的不合理的危险; 产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准此系规定双重标准：其一，规定“缺陷”是指“不合理的危险”，系釆纳美国侵权法第二次重述402A条的“不 合理危险”标准，而未采用EC指令第6条规定的“不具冇消费者冇权期待的安全性”标准其二，规定“缺陷”是指“不符合法定安全标准”其立法思想是，关于产品的安全性既 然有强制性的国家标准、行业标准，生产者即负有遵循该标准的法定义务，凡不符合该标准即 应认定为有缺陷。

这在操作上也颇为方便但此双重标准规定所引发的问题是：若产品符合该强制标准而仍造成消费者人身、财产损 害，生产者可否以产品符合强制性标准而主张不存在缺陷，并据以要求免责?进一步的问题是, 若认可生产者免责，则受害人可否向国家要求赔偿?或者生产者对受害人承担责任后，可否向国 家要求赔偿？法律未对产品缺陷作分类，而学者参考美国严格产品责任理论将缺陷分为：设计缺陷、制 造缺陷、警告缺陷和开发缺陷考虑到木法第41条第2款已规定开发风险抗辩，则可以认定， 依本法应当承担严格责任的缺陷，仅指设计缺陷、制造缺陷和警告缺陷，不包括开发缺陷五）连带责任本法对产品生产者和销售者采用不同的归责原则生产者承担严格责任，销售者承担错责 任为保护消费者利益，并规定受害人可以选择对生产者起诉或者对销售者起诉第43条规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要 求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的, 产品的销售者有权向产品的生产者追偿属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产 品的生产者有权向产品的销售者追偿但该法未规定生产者的定义建议将来将严格产品责任纳入民法典时增加关于生产者定义 的规定，可参考H本制造物责任法第2条第3款关于制造者的定义：本法所称制造业者等，指符合下述任何一项者：(1) 以制造、加工或输入该制造物为业者(以下仅称制造业者);(2) 自己作为该制造物的制造业者在该制造物上表示其姓名、商号、商标及其他表示(以下 简称姓名等的表示)者，或误认为该制造物的制造业者而为姓名等的表示者。

3) 前款所列者外，从该制造物的制造、加工、输入或有关贩卖形态的其他事项看來，可以 认为是该制造物的实质的制造业者的姓名等的表示者六) 赔偿范围其一，人身伤害的赔偿第44条第1款规定：因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治 疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用;造成残疾的，还应当支付残疾者生活口助具费、生 活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用;造成受害人死亡的，并应当支 付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用其二，财产损害的赔偿第44条第2款规定：因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折 价赔偿受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失所谓“其他重大损失”，指受害人因财物毁损所发生的经济上损失，如按照最高人民法院 《关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》（法释1999第5号），是 指受害人正用于货物运输或旅客运输的车辆的停运损失相当于合同法关于违约责任的第113 条所规定的“可得利益”损失，即民法理论上所谓“所失利益”，或称消极损害其三，缺陷产品本身的损害第41条明定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产） 损害的，生产者应当承担赔偿责任。

条文明示缺陷产品本身的损害，不在赔偿范围之内此系采纳美国侵权法第二次重达第 402A条、EC指令第9条的经验，而与1989年的徳国《产品责任法》第1条第1款、1994年的 FI本（制造责任法）第3条第2句的规定相同其立法理由是：缺陷产品本身的损害，属于纯粹 经济上损失，应依合同法上的瑕疵担保责任加以救济其四，精神损害赔偿《民法通则》第120规定了对人格权侵害的精神损害赔偿，而关于人身伤害的情形可否要 求精神损害赔偿，未有明文规定在80年代和90年代前半期，人民法院的普遍态度是不认可 人身伤害的精神损害赔偿从90年代中期开始，一些地方人民法院对于人身伤害案件认可精神 损害赔偿，但判决依据不一如“贾国宇案”，北京市海淀区人民法院判决10万元精神损害赔 偿金，裁判根据是《消费者权益保护法》第41条规定的残疾赔偿金，而该判决被刊登在《最高 人民法院公报》时，被改为依据《民法通则》第119条《产品质量法》修改后的第43条所增 加的“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”，究竟屈于精神损害赔偿抑或逸失利益，仍不明确最高人民法院于最近发布（关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释）（法释2001年7号），肯定自然人的生命权、健康权、身休权遭受非法侵害的，可以请求赔偿精神损 害。

此精神损害赔偿，在致人死亡的情形，称为“死亡赔偿金”；在致人残疾的情形，称为“残 疾赔偿金”；其他损害情形，称为“精神抚慰金”据此解释，《产品质量法》第43条所规定 的残疾赔偿金和死亡赔偿金，性质为精神损害赔偿七）请求权的时效限制第45条第1款规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，口当事 人知道或者应当知道其权益受到损害时起算此是《民法通则》规定的普通时效期间第2款规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付 最初用户、消费者满10年丧失;但是，尚未超过明示的安全使用期的除外设立10年除斥期间，系参考EC指令第11条的经验同时考虑可能有的产品的安全使用期 长于10年，因此增设“但书”规定但对于在身体中逐渐蓄积而损害人的健康的物质所致损害, 或须经过一定的潜伏期间后才出现症状的损害，此10年除斥期间从何时起算，未设规定参考 日本《制造物责任法》第5条第2款的规定，这种情形的10年除斥期间应当从其损害发生时起 算《民法通则》规定的普通时效期间为2年，实践证明不足以保护受害人利益，因此学者建 议在编纂中国民法典时，将普通时效期间延长，例如，规定为5年。

五、小国严格产品责任法与民法典编纂中国现在的严格产品责任法规定在《产品质量法》中，作为民法的特别法存在，似与德国、 日本等大陆法系国家一致但《产品质量法》，就其主要部分而言，属于公法性质，系沿袭中 国自1949年以来的对公法、私法不加区分的传统因此，学者建议在编纂中国民法典时，将严格产品责任法的规定，从《产品质量法》中分离岀来，编人民法典侵权行为篇，作为一种特殊 侵权行为六、结束语：假冒伪劣的体制上根源与法律对策严格产品责任法和产品质量刑法，均属于事后的救济和制裁对于预防损害消费者人身安 全的缺陷产品尤其是假冒伪劣产品Z产生，起预防作用的是产品质量行政管理法我国对于产品质量问题，制定了最严格、严厉的法律，包括行政法性质的产品质量的行政 管理法、行政责任法，民事法律性质的严格产品责任法，刑事法律性质的产品质量刑法，不可 否认确实发挥了重大作用，但并未真正阻止假冒伪劣产品源源不断的生产和损害消费者人身安 全的重大案件的不断发生此迫使我们思考这样一个问题：中国如此严重的、难于遏制的假冒伪劣社会问题，具有体制上的根源：这就是中央政府和 地方政府的利益冲突这是中国改革开放面临的最重大的问题前述法律手段虽然重要、不可或缺，有如俗话所 谓“扬汤止沸”，从体制上解决产生假冒伪劣的产生根源，才是“釜底抽薪” O目前的法律对策，已不可能从《产品质量法》上产生，应当从《消费者权益保护法》上产 生。

这就是建立强有力的执行消费者保护法和消费者政策的行政机关：在国务院下设立“中国消费者保护委员会” O其职责：制定、修改消费者保护政策；提出消费者保护法草案、修改草案；参与审议各项经济政策和社会政策，以确保与消费者保护政策I•办调其组成:设主任委员一人，由一位国务院副总理担任;副主任委员若干人;委员若干人，选聘法学家、 经济淫家、社会淫家、律师、退休法官担任下设消费者保护局，作为办理机构。